Подборка материалов "Обзоры постановлений Европейского суда по правам человека"
03.10.2012
Постановление ЕСПЧ от 22.03.2012
"Дело "Константин Маркин (Konstantin Markin) против Российской
Федерации" (жалоба N 30078/06)
По делу обжалуется отказ национальных властей в предоставлении
трехлетнего отпуска по уходу за ребенком. По делу нарушены требования
статьи 14 во взаимосвязи со статьей 8 Конвенции о защите прав человека
и основных свобод.
Документ предоставлен КонсультантПлюс
www.consultant.ru
Дата сохранения: 03.10.2012
[неофициальный перевод] <*>
ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
БОЛЬШАЯ ПАЛАТА
ДЕЛО "КОНСТАНТИН МАРКИН (KONSTANTIN MARKIN) ПРОТИВ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" <*>
(Жалоба N 30078/06)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
(Страсбург, 22 марта 2012 года)
--------------------------------
<*> Перевод с английского Г.А. Николаева.
Европейский Суд по правам человека, заседая Большой Палатой в составе:
Николаса Братцы, Председателя Большой Палаты,
Жана Поля Коста,
Франсуазы Тюлькенс,
Йозепа Касадеваля,
Яна Шикуты,
Драголюба Поповича,
Пяиви Хирвеля,
Ноны Цоцория,
Энн Пауэр-Форд,
Здравки Калайджиевой,
Ишиль Каракаш,
Михая Поалелунджи,
Кристины Пардалос,
Гвидо Раймонди,
Ангелики Нусбергер,
Паулу Пинту ди Албукерки, судей,
Ольги Федоровой, судьи ad hoc,
а также при участии Йохана Каллеварта, заместителя Секретаря Большой
Палаты,
заседая за закрытыми дверями 8 июня 2011 г. и 1 февраля 2012 г.,
вынес следующее Постановление в последнюю указанную дату:
Процедура
1. Дело было инициировано жалобой N 30078/06, поданной против
Российской Федерации в Европейский Суд по правам человека (далее -
Европейский Суд) в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав
человека и основных свобод (далее - Конвенция) гражданином Российской
Федерации Константином Александровичем Маркиным (далее - заявитель) 21
мая 2006 г.
2. Интересы заявителя, которому была оказана юридическая помощь,
представляли К. Москаленко и И. Герасимова, адвокаты, практикующие в
Москве, и Н. Лисман, адвокат, практикующий в Бостоне (США). Власти
Российской Федерации были представлены Уполномоченным Российской
Федерации при Европейском Суде по правам человека Г.О. Матюшкиным и
консультантом О. Сироткиной.
3. Заявитель жаловался на отказ национальных властей в предоставлении
ему родительского отпуска по уходу за ребенком из-за его мужского
пола.
4. Жалоба была передана в Первую Секцию Европейского Суда (пункт 1
правила 52 Регламента Суда). 7 октября 2010 г. Палата этой Секции в
составе следующих судей: Христоса Розакиса, Нины Ваич, Анатолия
Ковлера, Элизабет Штейнер, Ханлара Гаджиева, Дина Шпильманна,
Сверре-Эрика Йебенса, - а также при участии Серена Нильсена, Секретаря
Секции, рассмотрела жалобу одновременно по вопросу приемлемости и по
существу (бывший пункт 3 статьи 29 Конвенции, в настоящее время пункт
1 статьи 29 Конвенции). Она признала жалобу частично приемлемой и
установила шестью голосами "за" и одним - "против" нарушение статьи 14
Конвенции во взаимосвязи со статьей 8 Конвенции.
5. 21 февраля 2011 г. Комитет пяти судей Большой Палаты решил
удовлетворить ходатайство властей Российской Федерации о передаче дела
на рассмотрение Большой Палаты (статья 43 Конвенции и правило 73
Регламента Суда).
КонсультантПлюс: примечание.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: пункты 4 и 5 в статье
26 Конвенции о защите прав человека и основных свобод отсутствуют.
6. Состав Большой Палаты был определен в соответствии с положениями
пунктов 4 и 5 статьи 26 Конвенции и правила 24 Регламента Суда.
7. Заявитель и власти Российской Федерации подали письменные
объяснения по существу жалобы (пункт 1 правила 59 Регламента Суда).
Кроме того, были получены комментарии третьей стороны из Центра прав
человека Гентского университета (пункт 1 статьи 36 Конвенции и
подпункт "b" пункта 1 правила 44 Регламента Суда).
8. Открытое слушание состоялось во Дворце прав человека в Страсбурге 8
июня 2011 г. (пункт 3 правила 59 Регламента Суда).
В Европейский Суд явились:
(a) от властей Российской Федерации:
Г.О. Матюшкин, Уполномоченный Российской Федерации при Европейском
Суде,
О. Сироткина, консультант,
И. Кориева,
А. Шемет, советники;
(b) от заявителя:
К. Москаленко,
Н. Лисман,
И. Герасимова, консультанты.
Европейский Суд заслушал выступления О. Сироткиной, К. Москаленко и Н.
Лисман.
Факты
I. Обстоятельства дела
9. Заявитель родился в 1976 году и проживает в Великом Новгороде.
10. 27 марта 2004 г. он заключил военный контракт. Данный контракт
представлял собой стандартный двухстраничный формуляр, согласно
которому заявитель принимал на себя "обязательство проходить службу на
условиях, определенных законодательством".
11. В период, относящийся к обстоятельствам дела, заявитель занимал
должность оперативного дежурного группы боевого управления в составе
оперативной группы радиоэлектронной разведки в войсковой части N
41480. Подобные должности занимали военнослужащие-женщины, и они часто
заменяли его при исполнении обязанностей.
A. Разбирательство по поводу отпуска по уходу за ребенком
12. 30 сентября 2005 г. жена заявителя З. родила третьего ребенка. В
ту же дату суд удовлетворил ее заявление о разводе.
13. 6 октября 2005 г. заявитель и З. заключили соглашение о том, что
трое их детей будут жить с заявителем, а З. будет выплачивать
алименты. Соглашение было удостоверено нотариусом.
14. По утверждениям заявителя, несколько дней спустя З. уехала в
Санкт-Петербург.
15. 11 октября 2005 г. заявитель обратился к командиру войсковой части
с заявлением о предоставлении трехлетнего отпуска по уходу за
ребенком. 12 октября 2005 г. командир войсковой части отказал ему в
этом, поскольку трехлетний отпуск по уходу за ребенком предоставлялся
только военнослужащим-женщинам. Заявителю был разрешен трехмесячный
отпуск. Однако 23 ноября 2005 г. его вновь вызвали на службу.
16. Заявитель обжаловал приказ от 23 ноября 2005 г. в суде. 9 марта
2006 г. Пушкинский гарнизонный военный суд отменил приказ и подтвердил
право заявителя на оставшиеся 39 рабочих дней отпуска. 17 апреля 2006
г. Ленинградский окружной военный суд отменил решение нижестоящего
суда и отклонил жалобу заявителя.
17. 30 ноября 2005 г. заявитель предъявил к войсковой части требование
о трехлетнем отпуске по уходу за ребенком. Он утверждал, что один
ухаживает за тремя детьми, и ссылался, в частности, на пункт 9 статьи
10 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе
военнослужащих" (см. S: 47 настоящего Постановления).
18. В ходе слушания в Пушкинском гарнизонном военном суде
представители войсковой части утверждали, что заявитель не привел
доказательств того, что он один ухаживал за тремя детьми.
Представлялось невозможным, чтобы заявитель, который служил в армии, в
то же время учился в университете, участвовал в нескольких судебных
процессах и ухаживал за тремя детьми один. Имелись данные о том, что
ему помогают З. и другие лица. Таким образом, дети не были оставлены
без материнской заботы. Представители войсковой части также привлекли
внимание суда к некоторым несоответствиям в доводах заявителя и
представленных им документах. Например, адрес проживания детей,
указанный в нотариально удостоверенном соглашении, был неверным,
трудовой договор З. не был зарегистрирован в соответствии с законом, в
паспорте З. не было штампа о разводе, а заявитель не обращался за
пособием по уходу за детьми и не требовал с З. уплаты алиментов. С
точки зрения представителей войсковой части, развод заявителя был
способом уклониться от несения воинской службы и получить
дополнительные выплаты от войсковой части.
19. Суд рассмотрел заявление З. о разводе, в котором она утверждала,
что проживала раздельно с заявителем с сентября 2005 года и считала
продолжение супружеских отношений невозможным. Суд также рассмотрел
судебное решение, удовлетворявшее заявление о разводе, нотариально
удостоверенное соглашение, в соответствии с которым дети должны были
проживать с заявителем, и трудовой договор З., заключенный в
Санкт-Петербурге. Суд изучил протокол судебного заседания от 27
февраля 2006 г. по несвязанному гражданскому делу, из которого
следовало, что З. являлась представителем заявителя.
20. Заявитель утверждал, что он с детьми проживал в Великом Новгороде
вместе с родителями З. Хотя З. помогала ему время от времени с детьми
(например, оставалась с самым младшим ребенком 31 января 2006 г., пока
он находился в суде), только он осуществлял ежедневный уход за ними.
З. не платила алименты, поскольку уровень ее доходов был низким. З.
действительно представляла его интересы на судебном заседании 27
февраля 2006 г., которое касалось жалобы, поданной супругами совместно
еще до развода. З. согласилась представлять его интересы до окончания
судебного разбирательства.
21. З. свидетельствовала, что она проживала в Санкт-Петербурге, тогда
как заявитель проживал в Великом Новгороде. Она не участвовала в уходе
за детьми, не платила алименты, так как ее заработок был минимальным.
22. Отец З. утверждал, что после развода его дочь уехала в
Санкт-Петербург, а заявитель и дети продолжали проживать вместе с ним
и его женой в квартире, которая принадлежала им. Несмотря на то, что
его дочь иногда разговаривала по телефону с детьми, она не участвовала
в уходе за ними. Заявитель ухаживал за детьми один. Он сопровождал их
в школу и к врачу, готовил для них, гулял с ними и помогал им делать
уроки.
23. Работодатель З. утверждала, что З. работала у нее в
Санкт-Петербурге. Работодатель знала, что трудовой договор должен быть
зарегистрирован. Она пыталась зарегистрировать трудовой договор с З. в
налоговых органах. Налоговый орган отказал в регистрации договора,
сообщив ей, что его нужно регистрировать в городской администрации.
Однако там работодателю заявили, что регистрация трудовых соглашений
возложена на налоговые органы. Поскольку работодатель оказалась в
замкнутом круге, она оставила попытки зарегистрировать трудовое
соглашение. З. возвратилась на работу спустя две недели после рождения
ребенка. Работодатель знала, что дети З. проживали с отцом в Великом
Новгороде, но не знала дополнительных подробностей о взаимоотношениях
З. с ее бывшим супругом или детьми. Несколько раз она слышала разговор
З. со старшим ребенком по телефону.
24. Учительница второго ребенка утверждала, что в сентябре 2005 года
заявитель и З. вдвоем приводили ребенка в школу. Однако после рождения
третьего ребенка и развода лишь заявитель приводил ребенка в школу
утром и забирал его вечером. На родительские собрания приходил только
заявитель. В ответ на ее вопросы о матери ребенок говорил, что она
уехала в Санкт-Петербург на работу. Учительница считала заявителя
хорошим отцом, ребенок, очевидно, любил его. В то же время ребенок
никогда не рассказывал о своей матери.
25. Детский врач свидетельствовал, что 6 октября 2005 г. З. пришла к
нему на прием с младшим ребенком. С 1 ноября 2005 г. и в дальнейшем
только заявитель приводил детей к врачу. Дети были здоровы, и за ними
осуществлялся хороший уход.
26. 14 марта 2006 г. Пушкинский гарнизонный военный суд отклонил
требование заявителя о предоставлении трехлетнего отпуска по уходу за
ребенком из-за отсутствия правовых оснований в национальном
законодательстве. Суд постановил, что только военнослужащие-женщины
могут получать трехлетний отпуск по уходу за ребенком, тогда как
военнослужащие-мужчины не имеют на это право даже в случаях, когда
дети остаются без материнской заботы. В таких ситуациях военнослужащий
может досрочно прекратить военный контракт по семейным обстоятельствам
или имеет право на трехмесячный отпуск. Заявитель воспользовался
второй возможностью.
27. Суд установил, что в любом случае заявитель не доказал, что он
один осуществляет уход за детьми и что они лишены материнской заботы.
Из доказательств, приведенных на суде, следовало, что даже после
развода заявитель и З. продолжали свои супружеские отношения. Они жили
вместе, вдвоем ухаживали за детьми и защищали интересы своей семьи.
Доводы заявителя об обратном были, таким образом, ложными и
направленными на введение суда в заблуждение. Важным фактом являлось
то, что З. не была лишена родительских прав. Ей ничего не
препятствовало в осуществлении ухода за детьми, и было несущественно,
жили они вместе с ней или нет.
28. Заявитель обжаловал решение суда, утверждая, что отказ в
предоставлении трехлетнего отпуска по уходу за ребенком нарушал
принцип равенства между мужчинами и женщинами, установленный
Конституцией Российской Федерации. Заявитель дополнительно утверждал,
что фактические выводы, сделанные судом первой инстанции, не
соответствовали доказательствам, представленным на судебном заседании.
29. 27 апреля 2006 г. Ленинградский окружной военный суд, рассмотрев
кассационную жалобу, оставил решение суда первой инстанции без
изменений. Окружной военный суд не исследовал доводы заявителя о том,
что фактические выводы, сделанные судом первой инстанции, были
неверными. Вместо этого окружной военный суд установил, что согласно
национальному законодательству "военнослужащему мужского пола ни при
каких обстоятельствах не может быть предоставлен отпуск по уходу за
ребенком". Он постановил, кроме того, что "ссылки на равенство между
мужчинами и женщинами... не служат основанием для отмены решения суда
первой инстанции, которое по существу (было) правильным".
30. Пока длилось судебное разбирательство, заявитель несколько раз
подвергался дисциплинарным взысканиям на службе за систематические
прогулы.
31. Приказом от 24 октября 2006 г. командир войсковой части N 41480
предоставил заявителю отпуск по уходу за ребенком до 30 сентября 2008
г., то есть до достижения его младшим сыном возраста трех лет. 25
октября 2006 г. заявитель получил материальную помощь в размере 200
000 рублей, примерно 5 900 евро. Письмом от 9 ноября 2006 г. командир
войсковой части N 41480 сообщил заявителю, что материальная помощь
была предоставлена ему "в связи с (его) сложным семейным положением,
необходимостью осуществлять уход за тремя несовершеннолетними детьми и
отсутствием других источников дохода".
32. 8 декабря 2006 г. Пушкинский гарнизонный военный суд вынес
определение, в котором он подверг критике действия командира войсковой
части N 41480 по предоставлению заявителю трехлетнего отпуска по уходу
за ребенком, несмотря на решение от 27 апреля 2006 г., которым
устанавливалось, что заявитель не имел на него права. Суд обратил
внимание командира войсковой части на незаконность его приказа.
B. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации
33. 11 августа 2008 г. заявитель обратился в Конституционный Суд
Российской Федерации, ссылаясь на то, что положения Федерального
закона "О статусе военнослужащих" в части трехлетнего отпуска по уходу
за ребенком несовместимы с конституционным принципом равенства.
34. 15 января 2009 г. Конституционный Суд Российской Федерации отказал
в принятии его жалобы. В соответствующих частях определения
указывалось следующее:
"2.1. ...Военная служба представляет собой особый вид государственной
службы, непосредственно связанной с обеспечением обороны страны и
безопасности государства и, следовательно, осуществляемой в публичных
интересах. Лица, несущие такого рода службу, выполняют конституционно
значимые функции, чем предопределяется их специальный правовой статус,
обусловленный необходимостью выполнения ими долга и обязанности
гражданина Российской Федерации по защите Отечества.
Федеральный законодатель, определяя специальный правовой статус
военнослужащих, вправе в рамках своей дискреции устанавливать для них
как ограничения в части реализации гражданских прав и свобод, так и
особые обязанности...
...Поступая на военную службу по контракту, гражданин... добровольно
приступает к осуществлению такой профессиональной деятельности,
занятие которой предполагает, во-первых, наличие определенных
ограничений его прав и свобод, свойственных данной разновидности
государственной службы, а во-вторых, исполнение обязанностей по
обеспечению обороны страны и безопасности государства. Соответственно,
военнослужащий обязуется подчиняться требованиям закона,
ограничивающим его права и свободы, а также возлагающим на него особые
публично-правовые обязанности.
...Граждане, добровольно избирая такой род занятий, соглашаются с
условиями и ограничениями, с которыми связан приобретаемый ими
правовой статус. Исходя из этого установление федеральным
законодателем тех или иных ограничений прав и свобод в отношении
указанных граждан само по себе не противоречит (Конституции) и
согласуется с Конвенцией МОТ N 111 относительно дискриминации в
области труда и занятий от 25 июня 1958 г., закрепляющей, что не
считаются дискриминацией различия, исключения или предпочтения в
области труда и занятий, основанные на специфических
(квалификационных) требованиях, связанных с определенной работой
(пункт 2 статьи 1).
2.2. В соответствии с пунктом 13 статьи 11 (Федерального закона "О
статусе военнослужащих") отпуск по уходу за ребенком предоставляется
только военнослужащим женского пола в порядке, установленном
федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской
Федерации. Аналогичное положение закреплено пунктом 5 статьи 32
Положения о порядке прохождения военной службы. При этом на время
отпуска по уходу за ребенком тем же пунктом предусмотрено сохранение
за военнослужащим женского пола места военной службы и воинской
должности.
Военнослужащий мужского пола, проходящий военную службу по контракту,
имеет право на однократное предоставление по его просьбе
дополнительного отпуска сроком до трех месяцев в случае смерти жены
при родах, а также если он воспитывает одного или нескольких детей в
возрасте до 14 лет (детей-инвалидов в возрасте до 16 лет) без матери
(в случае ее смерти или гибели, лишения ее родительских прав,
длительного ее пребывания в лечебном учреждении и других случаях
отсутствия материнского попечения о детях). Цель данного отпуска -
предоставление военнослужащему-мужчине возможности в течение разумного
срока решить вопрос об организации ухода за ребенком и, в зависимости
от результатов, о дальнейшем прохождении военной службы. В том случае,
когда военнослужащий принимает решение лично осуществлять уход за
ребенком, он имеет право на досрочное увольнение с военной службы по
семейным обстоятельствам...
Право военнослужащего-мужчины на отпуск по уходу за ребенком до
достижения им возраста трех лет действующим законодательством не
предусмотрено. Соответственно, не допускается совмещение
военнослужащими мужского пола, проходящими военную службу по
контракту, исполнения служебных обязанностей и отпуска по уходу за
ребенком для воспитания малолетних детей, что, с одной стороны,
обусловлено спецификой правового статуса военнослужащих, а с другой -
согласуется с конституционно значимыми целями ограничения прав и
свобод человека и гражданина в связи с необходимостью создания условий
для эффективной профессиональной деятельности военнослужащих,
выполняющих долг по защите Отечества.
Поскольку военная служба в силу предъявляемых к ней специфических
требований исключает возможность массового неисполнения
военнослужащими своих служебных обязанностей без ущерба для охраняемых
законом публичных интересов, отсутствие у военнослужащих мужского
пола, проходящих службу по контракту, права на отпуск по уходу за
ребенком не может рассматриваться как нарушение их конституционных
прав и свобод, в том числе гарантированного статьей 38 (часть 2)
Конституции Российской Федерации права на заботу о детях и их
воспитание. Кроме того, данное ограничение согласуется с добровольным
характером заключения контракта о прохождении военной службы.
Предоставив право на отпуск по уходу за ребенком в порядке исключения
только военнослужащим женского пола, законодатель исходил, во-первых,
из весьма ограниченного участия женщин в осуществлении военной службы,
а во-вторых, из особой, связанной с материнством социальной роли
женщины в обществе, что согласуется с положением статьи 38 (часть 1)
Конституции Российской Федерации. Поэтому такое решение законодателя
не может расцениваться и как нарушение закрепленных статьей 19 (части
2 и 3) Конституции Российской Федерации принципов равенства прав и
свобод человека и гражданина, а также равноправия мужчин и женщин.
Таким образом, пункт 13 статьи 11 Федерального закона "О статусе
военнослужащих", предусматривающий предоставление отпуска по уходу за
ребенком только военнослужащим женского пола... конституционные права
заявителя не нарушает...
2.4. Поскольку отцы малолетних детей, проходящие военную службу по
контракту, не имеют права на получение отпуска по уходу за ребенком,
они не относятся и к числу лиц, которым выплачивается ежемесячное
пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора
лет...".
Конституционный Суд заключил, что оспариваемые заявителем положения не
противоречат Конституции Российской Федерации.
C. Действия прокурора 31 марта 2011 г.
35. В неустановленную дату в марте 2011 года Уполномоченный Российской
Федерации при Европейском Суде по правам человека обратился в местную
военную прокуратуру по вопросу проведения проверки в отношении
семейного положения заявителя. В частности, он просил прокурора
установить, где заявитель, З. и их дети в тот момент проживали, и
платила ли З. алименты.
36. Как утверждают власти Российской Федерации, заявитель был вызван в
прокуратуру на 30 или 31 марта 2011 г. Заявитель настаивал на том, что
не получал никаких повесток.
37. Поскольку заявитель не явился в назначенное время, прокурор решил
посетить его дома. По утверждениям заявителя, прокурор пришел к нему в
квартиру 31 марта 2011 г. в 22.00, разбудив его и испугав детей.
Власти Российской Федерации утверждали, что прокурор пришел к
заявителю в 21.00 и оставался там в течение часа.
38. Прокурор уведомил заявителя, что он проводит проверку по запросу
Уполномоченного Российской Федерации при Европейском Суде по правам
человека. Он переписал жителей квартиры. Прокурор далее просил
заявителя предоставить судебное решение, касавшееся алиментов в
отношении младшего сына заявителя. После того, как заявитель объяснил,
что алименты на ребенка были зафиксированы в нотариально
удостоверенном соглашении, прокурор попросил предоставить копию этого
соглашения. Он предупредил заявителя, что, если тот откажется
предоставить требуемые документы, будут допрошены его соседи.
39. Заявитель позвонил своему представителю в Европейском Суде и,
следуя ее совету, отказался удовлетворить требования прокурора или
отвечать на его дополнительные вопросы. Заявитель подписал письменное
заявление по этому поводу. Прокурор тут же покинул квартиру.
40. Прокурор также допросил соседей заявителя, которые
свидетельствовали, что заявитель и З. проживали вместе.
41. По утверждениям властей Российской Федерации, проверка установила,
что заявитель и З. повторно поженились 1 апреля 2008 г. и родили
четвертого ребенка 5 августа 2010 г. В декабре 2008 года заявитель
оставил военную службу по состоянию здоровья. Заявитель и З. в
настоящее время проживают вместе с их четырьмя детьми и родителями З.
II. Применимое национальное законодательство
42. Конституция Российской Федерации гарантирует равенство прав и
свобод человека и гражданина, в частности, независимо от пола,
социального статуса и должностного положения. Мужчина и женщина имеют
равные права и свободы и равные возможности (части 2 - 3 статьи 19).
43. Конституция Российской Федерации также гарантирует защиту
государством материнства и детства, а также семьи. Забота о детях, их
воспитание - равное право и обязанность обоих родителей (части 1 - 2
статьи 38).
44. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г.
предусматривает, что женщинам предоставляются "отпуска по беременности
и родам" (декретные отпуска) продолжительностью 70 дней до родов и 70
календарных дней после родов (статья 255). Кроме того, женщинам
предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста
трех лет. Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы
полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим
родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за
ребенком. На период отпуска по уходу за ребенком за работником
сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком
засчитываются в трудовой стаж (статья 256).
45. Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обеспечении
пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам
граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию"
предусматривает, что в период декретного отпуска застрахованной
женщине выплачивается пособие по беременности и родам в размере 100%
среднего заработка (статья 11). В первые полтора года отпуска по уходу
за ребенком лицо, осуществляющее уход за ребенком, получает
ежемесячное пособие, выплачиваемое государственным Фондом социального
страхования, в размере 40% от зарплаты, но не менее 1 500 рублей
(примерно 37,5 евро) за первого ребенка и 3 000 рублей (примерно 75
евро) за каждого из последующих детей (пункт 2 статьи 11). Во второй
половине отпуска по уходу за ребенком социальные платежи или пособия
не выплачиваются <*>.
--------------------------------
<*> Выплачивается незначительная компенсация за счет работодателя
(прим. переводчика).
46. Федеральный закон от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе
военнослужащих" предусматривает, что военнослужащим-женщинам
предоставляются отпуск по беременности и родам, а также отпуск по
уходу за ребенком в порядке, установленном Трудовым кодексом
Российской Федерации (пункт 13 статьи 11). Аналогичное положение в
отношении военнослужащих-мужчин отсутствует.
47. Федеральный закон "О статусе военнослужащих" также устанавливает,
что военнослужащие-женщины и военнослужащие, воспитывающие детей без
отца (матери), пользуются социальными гарантиями и компенсациями в
соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми
актами об охране семьи, материнства и детства (пункт 9 статьи 10).
48. Согласно Положению о порядке прохождения военной службы,
утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября
1999 г. N 1237, военнослужащим-женщинам предоставляются отпуск по
беременности и родам, а также отпуск по уходу за ребенком. При этом на
них распространяются дополнительные льготы, гарантии и компенсации,
установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми
актами Российской Федерации. Военнослужащему-мужчине, проходящему
военную службу по контракту, однократно предоставляется дополнительный
отпуск сроком до трех месяцев (a) в случае смерти жены при родах, а
также (b) если он воспитывает одного или нескольких детей в возрасте
до 14 лет (детей-инвалидов в возрасте до 16 лет) без матери (в случае
ее смерти или гибели, лишения ее родительских прав, длительного ее
пребывания в лечебном учреждении и в других случаях отсутствия
материнского попечения о детях) (статья 32).
III. Применимые международные и сравнительные материалы
A. Документы ООН
1. Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин
49. Статья 5 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в
отношении женщин (далее - CEDAW), принятая в 1979 году Генеральной
Ассамблеей ООН и ратифицированная Российской Федерацией в 1981 году,
предусматривает следующее:
"Государства-участники принимают все соответствующие меры с целью:
(a) изменить социальные и культурные модели поведения мужчин и женщин
с целью достижения искоренения предрассудков и упразднения обычаев и
всей прочей практики, которые основаны на идее неполноценности или
превосходства одного из полов или стереотипности роли мужчин и женщин;
(b) обеспечить, чтобы семейное воспитание включало в себя правильное
понимание материнства как социальной функции и признание общей
ответственности мужчин и женщин за воспитание и развитие своих детей
при условии, что во всех случаях интересы детей являются
преобладающими".
50. Пункт 1 статьи 16 указанной Конвенции предусматривает в
соответствующей части следующее:
"Государства-участники принимают все соответствующие меры для
ликвидации дискриминации в отношении женщин во всех вопросах,
касающихся брака и семейных отношений, и, в частности, обеспечивают на
основе равенства мужчин и женщин:
... (d) одинаковые права и обязанности мужчин и женщин как родителей,
независимо от их семейного положения, в вопросах, касающихся их детей;
во всех случаях интересы детей являются преобладающими...".
51. В своих заключительных замечаниях по поводу периодических
докладов, представленных Российской Федерацией, принятых 30 июля 2010
г., Комитет CEDAW, в частности, указал следующее:
"20. Комитет повторно выражает свою озабоченность по поводу сохранения
практики, обычаев, патриархального отношения и укоренившихся
стереотипов относительно роли женщин и мужчин во всех сферах жизни. В
этом отношении Комитет обеспокоен тем, что государство-участник
систематически подчеркивает роль женщин как матерей и лиц,
осуществляющих уход. Комитет озабочен тем... что до сих пор
государство-участник не совершило эффективных и систематических
действий для изменения или устранения стереотипов и негативных
традиционных ценностей и практик.
21. Комитет предлагает государству-участнику без промедления ввести в
действие комплексную стратегию, включающую пересмотр законодательства
и определяющую цели и сроки, по изменению и искоренению традиционных
практик и стереотипов, которые носят дискриминационный характер в
отношении женщин... Комитет отмечает, что для полной имплементации
Конвенции и достижения равенства между мужчинами и женщинами требуется
изменение подхода к женщинам прежде всего как к женам и матерям и
отношение к ним как к индивидуальностям и личностям, равным мужчинам в
обществе...".
2. Документы Международной организации труда
52. Статья 1 Конвенции Международной организации труда (далее - МОТ) N
111 "О дискриминации в области труда и занятости", принятой в 1958
году и ратифицированной Российской Федерацией в 1961 году,
предусматривает следующее:
"1. В целях настоящей Конвенции термин "дискриминация" включает:
a) всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по
признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений,
иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к
уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в
области труда и занятий;
b) всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к
уничтожению или нарушению равенства возможностей в области труда и
занятий, определяемое соответствующим членом по консультации с
представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где
таковые существуют, и с другими соответствующими органами.
2. Любое различие, недопущение или предпочтение в отношении
определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой,
не считается дискриминацией...".
53. Пункт 1 статьи 3 Конвенции МОТ N 156 "О равном обращении и равных
возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными
обязанностями", принятой в 1981 году и ратифицированной Российской
Федерацией в 1998 году, предусматривает следующее:
"Для обеспечения подлинного равенства обращения и возможностей для
трудящихся мужчин и женщин одна из целей национальной политики каждого
члена организации заключается в том, чтобы лица с семейными
обязанностями, которые выполняют или желают выполнять оплачиваемую
работу, могли осуществлять свое право на это, не подвергаясь
дискриминации и, насколько это возможно, гармонично сочетая
профессиональные и семейные обязанности".
54. Статья 22 Рекомендации N 165, дополняющей Конвенцию МОТ N 156,
предусматривает следующее:
"(1) В течение определенного периода, непосредственно после окончания
отпуска по материнству, мать или отец ребенка должны иметь возможность
получать отпуск (родительский отпуск) с сохранением работы и всех
связанных с ней прав.
2) Продолжительность указанного периода, который следует за отпуском
по материнству, а также продолжительность и условия отпуска, о котором
упоминается в подпункте 1 настоящего пункта, должны определяться в
каждой стране одним из способов, предусмотренных пунктом 3 настоящей
Рекомендации.
3) Указанный в подпункте 1 настоящего пункта отпуск может вводиться
постепенно".
B. Документы Совета Европы
1. Социальная хартия
55. Пересмотренная Европейская социальная хартия была ратифицирована
Российской Федерацией в 2009 году. Российская Федерация провозгласила,
что считает себя связанной положениями, в частности, статьи 27,
которая предусматривает следующее:
"Для обеспечения реализации права на равенство возможностей и на
равное обращение трудящихся - мужчин и женщин с семейными
обязанностями, а также работников с семейными обязанностями и всех
остальных работников Стороны обязуются:
...2. Предоставить возможность одному из родителей получить отпуск по
воспитанию ребенка, продолжительность которого должна определяться
национальным законодательством, коллективными договорами или
практикой".
2. Резолюции и рекомендации Парламентской Ассамблеи
56. В своей Резолюции N 1274 (2002) "Об отпуске по уходу за ребенком"
Парламентская Ассамблея указала следующее:
"1. Отпуск по уходу за ребенком был впервые введен в Европе более
столетия назад в качестве ключевого элемента социальной и трудовой
политики для женщин, работающих в момент родов. Его целью являлись
защита здоровья матерей и обеспечение возможности ухода за детьми.
2. С тех пор отпуск по уходу за ребенком видоизменился для
удовлетворения потребностей не только женщин, но и мужчин, желающих
совмещать работу и семейную жизнь, и обеспечения благосостояния их
детей.
3. Вопрос об отпуске по уходу за ребенком тесно связан с вопросом роли
мужчин в семейной жизни, поскольку он обеспечивает реальное
партнерство в разделении обязанностей между женщинами и мужчинами в
личной и публичной сферах...".
57. Парламентская Ассамблея также отметила, что отпуск по уходу за
ребенком используется в государствах-участниках по-разному. Она также
предложила государствам-участникам, в частности:
"Принять необходимые меры для обеспечения того, чтобы их
законодательство признавало различные типы семейных структур, если это
еще не сделано, и, соответственно, ввести принцип оплачиваемого
отпуска по уходу за ребенком, включая отпуск усыновителя;
ii. Учредить целесообразные структуры в целях использования отпуска по
уходу за ребенком, включая отпуск усыновителя..."
58. В своей Рекомендации N 1769 (2006) "Необходимость сочетания
трудовой деятельности и семейной жизни" Парламентская Ассамблея
отметила, что цель обеспечения сочетания трудовой деятельности и
семейной жизни еще далеко не достигнута во многих государствах -
членах Совета Европы и эта ситуация в первую очередь затрагивает
интересы женщин, поскольку именно на них лежит основная
ответственность за ведение домашнего хозяйства, воспитание детей и
зачастую уход за нетрудоспособными родителями и другими пожилыми
родственниками. Поэтому Парламентская Ассамблея предложила Комитету
министров обратиться с рекомендацией к государствам-членам, призвав
их, в частности:
"...8.3. Принимать меры, облегчающие сочетание трудовой деятельности и
семейной жизни, ориентированные как на женщин, так и на мужчин, в том
числе...
8.3.5. Выплачивать соответствующее вознаграждение/компенсацию за время
отпуска по беременности и родам;
8.3.6. Ввести, если это еще не сделано, оплачиваемый отпуск для отцов
новорожденных, и предлагать мужчинам использовать его...
8.3.8. Ввести оплачиваемый социально защищенный отпуск по рождению
ребенка, который может гибко использоваться отцом и матерью, уделяя
особое внимание тому, чтобы мужчины действительно использовали его".
3. Рекомендации Комитета министров
59. В своей Рекомендации N R (96)5 "О сочетании трудовой деятельности
и семейной жизни" Комитет министров, признавая необходимость
инновационных мер для обеспечения сочетания трудовой деятельности и
семейной жизни, рекомендовал государствам-участникам:
"I. Принять меры в рамках общей политики содействия равным
возможностям и равному обращению, позволяющие женщинам и мужчинам в
отсутствие дискриминации лучше сочетать свою трудовую деятельность и
семейную жизнь.
II. Принять и реализовать меры и общие принципы, изложенные в
приложении к настоящей рекомендации, способом, который представляется
им наиболее целесообразным для достижения этой цели в свете
национальных обстоятельств и предпочтений".
60. В отношении материнского, отцовского отпусков и отпуска по уходу
за ребенком приложение к вышеупомянутой Рекомендации разъясняет
следующее:
"...12. Женщины должны иметь право на правовую защиту в случае
беременности, и в частности на адекватный отпуск по беременности и
родам, адекватную выплату или пособие в этот период и на защиту труда.
13. Отцам новорожденных должен также разрешаться краткосрочный отпуск
для пребывания с семьями. Кроме того, отец и мать должны иметь право
на отпуск по уходу за ребенком в период, определяемый национальными
властями, без утраты трудовых или любых сопутствующих прав,
предусмотренных в законодательстве о социальной защите или труде.
Должна существовать возможность для использования такого отпуска по
уходу за ребенком частично и его разделения между родителями.
14. Меры, изложенные в пункте 13, должны также распространяться на
лиц, усыновивших детей.
15. Возвращение к работе по окончании периода отпуска по уходу за
ребенком должно облегчаться, например, путем возможностей
профессиональной ориентации и обучения".
61. Рекомендация N Rec (2007)17 Комитета министров
государствам-участникам "О стандартах и механизмах гендерного
равенства", в частности, предлагает:
"...Правительствам государств-участников принять или усилить
необходимые меры для обеспечения на практике гендерного равенства, в
полном объеме принимая во внимание следующие принципы и стандарты...
B. Стандарты в конкретных сферах
...5. Сочетание личной/семейной жизни и профессиональной/общественной
жизни
34. Гендерные стереотипы и строгое разделение гендерных ролей влияют
на социальные модели, возлагающие на женщин основную ответственность
за семейную и личную жизнь (в сфере неоплачиваемого труда), а на
мужчин в общественной сфере и профессиональной работе (в сфере
оплачиваемого труда). Такое разделение влечет сохранение неравного
распределения хозяйственной и семейной ответственности, являющееся
одной из основных причин дискриминации женщин на рынке труда и их
ограниченного социального и политического участия.
35. Сбалансированное представительство женщин и мужчин в
профессиональной/общественной жизни и личной/семейной жизни,
следовательно, является ключевой сферой для гендерного равенства и
имеет существенное значение для развития общества. С другой стороны,
сочетание работы и общественной жизни с семейной и личной жизнью,
обеспечивающее самореализацию в публичной, профессиональной,
общественной и семейной жизни, является предпосылкой значимого
качества жизни для всех: женщин и мужчин, девочек и мальчиков - и для
полной реализации прав человека в политической, экономической,
культурной и социальной сферах.
36. Элементы, указывающие на политическую волю и приверженность
государств гендерному равенству в этом отношении, включают следующие:
...iii. Принятие/наличие и исполнение законодательства о защите
материнства и отцовства, включая положения об оплачиваемом отпуске по
беременности и родам, оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком,
одинаково доступном обоим родителям, и оплачиваемом непередаваемом
отцовском отпуске, а также конкретные меры, доступные в одинаковой
степени женщинам и мужчинам, допускающие исполнение семейных
обязанностей, включая уход и содействие больным или инвалидным детям
или иждивенцам".
62. Наконец, в Рекомендации N Rec (2010)4 "По вопросам прав человека у
военнослужащих" Комитет министров предложил правительствам
государств-участников обеспечить, в частности, чтобы "принципы,
изложенные в приложении к данной рекомендации, соблюдались в
национальном законодательстве и практике по отношению к
военнослужащим". Принцип 39 приложения к этой Рекомендации
предусматривает, что "военнослужащие, являющиеся родителями
несовершеннолетних детей, пользуются правом на материнский или
отцовский отпуск, соответствующие детские пособия, доступ к детским
садам и адекватным системам детского здравоохранения и образования".
C. Документы Европейского союза
1. Директивы Совета Европейского союза
63. Директива Совета N 96/34/EC от 3 июня 1996 г. о рамочном
соглашении относительно отпуска по уходу за ребенком, заключенном
Союзом промышленных и предпринимательских конфедераций Европы (UNICE),
Европейским центром предприятий с публичным участием и предприятий
всеобщего экономического интереса (CEEP) и Европейской конфедерацией
профсоюзов (ETUC), которое было введено в действие 14 декабря 1995 г.
этими межотраслевыми представительными организациями, в частности,
предусматривает следующее:
"Статья 2. Отпуск по уходу за ребенком
1. Настоящее соглашение предусматривает с учетом пункта 2.2, что
работники и работницы имеют индивидуальное право на отпуск по уходу за
ребенком на основании рождения или усыновления ребенка в целях
осуществления ухода за этим ребенком в течение не менее чем трех
месяцев, до определенного, не более чем восьмилетнего возраста,
установленного государствами-участниками и/или менеджментом и трудом.
2. Для содействия равным возможностям и равному обращению с мужчинами
и женщинами стороны настоящего соглашения находят, что право на отпуск
по уходу за ребенком, предусмотренное пунктом 2.1, должно в принципе
предоставляться на непередаваемой основе..."
64. Директива Совета 2010/18/EU от 8 марта 2010 г. о применении
пересмотренного Рамочного соглашения об отпуске по уходу за ребенком,
заключенного Союзом промышленных и предпринимательских конфедераций
Европы (BUSINESSEUROPE <*>), Европейской Ассоциацией ремесленников,
мелких и средних предприятий (UEAPME), Европейским центром предприятий
с публичным участием и предприятий всеобщего экономического интереса и
Европейской конфедерацией профсоюзов, заменила Директиву N 96/34/EC.
Пересмотренное Рамочное соглашение предусматривает следующее:
--------------------------------
<*> До 2007 г. - UNICE (прим. переводчика).
"Статья 2. Отпуск по уходу за ребенком
1. Настоящее соглашение наделяет работников и работниц индивидуальным
правом на отпуск по уходу за ребенком на основании рождения или
усыновления ребенка в целях осуществления ухода за этим ребенком до
определенного, не более чем восьмилетнего возраста, установленного
государствами-участниками и/или социальными партнерами.
2. Отпуск предоставляется не менее чем на четыре месяца и в целях
содействия равным возможностям и равному обращению с мужчинами и
женщинами, в принципе предоставляется на непередаваемой основе. Для
обеспечения более справедливого использования отпуска обоими
родителями по крайней мере один из четырех месяцев предоставляется на
непередаваемой основе. Порядок применения непередаваемого периода
устанавливается на уровне страны за счет законодательства и/или
коллективных соглашений, принимающих во внимание существующие
положения об отпусках в государствах-участниках".
2. Прецедентная практика Суда Европейского союза
65. Дело "Жозеф Грисмар против Министерства экономики, финансов и
промышленности, Министерства публичных функций, государственной
реформы и демократизации" (Joseph Griesmar v. Ministre de l'Economie,
des Finances et de l'Industrie, Ministre de la Fonction publique, de
la Reforme de l'Etat et de la Democratisation) затрагивает вопрос о
служебном зачете на детей, который предоставляется только служащим
женского пола в соответствии с пенсионной системой для гражданских и
военных служащих. В своем решении от 29 ноября 2001 г. Суд
Европейского союза отметил, что предоставление такого зачета не было
связано с отпуском по уходу за ребенком или с неудобствами,
причиняемыми карьере гражданских служащих - женщин вследствие
отсутствия на работе в послеродовой период. Данный зачет связан с иным
периодом, а именно посвященным уходу за детьми. В этой связи Суд
Европейского союза установил, что положение гражданских служащих
мужского и женского полов является сопоставимым в отношении ухода за
детьми. В частности, тот факт, что гражданские служащие - женщины в
большей степени затронуты профессиональными неудобствами, связанными с
уходом за детьми, поскольку это функция, обычно исполняемая женщинами,
не исключает сопоставления их положения с ситуацией гражданского
служащего - мужчины, который принял на себя исполнение функции ухода
за своими детьми и испытывает те же карьерные неудобства.
66. Суд Европейского союза также отметил, что французское
законодательство предусматривает различие в обращении по признакам
пола в отношении гражданских служащих мужского пола, которые
фактически исполняют функцию по уходу за своими детьми. Эта мера не
является оправданной, поскольку не имеет характера, позволяющего
компенсировать карьерные неудобства, которым подвергались гражданские
служащие - женщины, путем содействия этим женщинам в осуществлении
своей профессиональной деятельности на основе равенства с мужчинами.
Напротив, данная мера сводилась к предоставлению гражданским служащим
- женщинам, являющимся матерями, служебного зачета на дату выхода на
пенсию, без компенсации проблем, с которыми они могли сталкиваться в
процессе профессиональной деятельности. Таким образом, французское
законодательство нарушило принцип равной оплаты, поскольку лишило
права на зачет гражданских служащих - мужчин, которые могли доказать,
что исполняли функцию воспитания детей.
67. Решение, принятое Судом Европейского союза 30 сентября 2010 г. по
делу "Рока Альварес против "Сеса Старт Эспанья ETT" (Roca Alvarez v.
Sesa Start Espana ETT), затрагивает вопрос о том, составляет ли
дискриминацию по признаку пола отказ в "отпуске на кормление грудью"
(получасовое уменьшение рабочего дня в целях вскармливания ребенка)
работающим отцам, в то время как работающие матери имеют право на
такой отпуск. Суд Европейского союза установил, что положение
работника и работницы, отца и матери малолетнего ребенка, сопоставимы
в отношении их возможной потребности в уменьшении рабочего дня в целях
ухода за их ребенком. Испанское законодательство предусматривает
различие по признаку пола между работающими матерями и отцами.
68. Что касается оправданности такого различия в обращении, Суд
Европейского союза указал, во-первых, что данный отпуск был связан с
биологическим фактом вскармливания грудью, право на него возникало
даже в случаях искусственного вскармливания. Поэтому он мог
рассматриваться как время, посвященное исключительно ребенку, и мера,
сочетающая семейную жизнь и работу после декретного отпуска. Кормление
и уход за ребенком могли осуществляться как отцом, так и матерью.
Следовательно, отпуск, по-видимому, предоставлялся работникам в
качестве родителей ребенка. Таким образом, он не мог рассматриваться
как обеспечивающий защиту биологического состояния женщины после
беременности или защиту особых отношений между матерью и ее ребенком.
69. Во-вторых, данная мера не составляла допустимое преимущество,
предоставляемое женщине с целью улучшения ее конкурентоспособности на
рынке труда и осуществления карьеры на равных основаниях с мужчиной.
Напротив, тот факт, что только работающая женщина могла пользоваться
этим отпуском, тогда как мужчина с тем же статусом не мог его
использовать, закреплял традиционное распределение ролей мужчин и
женщин, сохраняя для мужчин вспомогательную роль по отношению к
женщинам в отношении исполнения родительских обязанностей. Отказ в
этом праве работающим отцам только на том основании, что мать ребенка
не работает, мог иметь следствием ограничение матери самозанятой
деятельностью и возложение на нее бремени, вытекающего из рождения
ребенка, тогда как отец ребенка не мог бы облегчить это бремя.
Соответственно, данная мера не могла бы рассматриваться как
устраняющая или уменьшающая существующее неравенство в обществе или
достигающая действительного, а не формального равенства путем
уменьшения реального неравенства, возникающего в обществе, и, таким
образом, предотвращающая или компенсирующая неудобства для
профессиональной карьеры данных лиц.
70. Суд Европейского союза заключил, что соответствующие положения
испанского законодательства несовместимы с правом Европейского союза.
D. Сравнительно-правовые материалы
71. Европейский Суд провел сравнительное исследование законодательства
33 государств - участников Совета Европы (Албании, Армении, Австрии,
Азербайджана, Бельгии, Боснии и Герцеговины, Болгарии, Хорватии,
Кипра, Чехии, Эстонии, Финляндии, бывшей югославской Республики
Македония, Франции, Грузии, Германии, Греции, Италии, Латвии, Литвы,
Люксембурга, Мальты, Молдавии, Нидерландов, Польши, Португалии,
Румынии, Сербии, Испании, Швеции, Швейцарии, Турции и Соединенного
Королевства).
72. Сравнительное исследование свидетельствует о том, что в отношении
гражданских лиц в двух государствах (Армении и Швейцарии) право на
отпуск по уходу за ребенком имеют только женщины. В одном государстве
(Турции) мужчины, работающие в частном секторе, не имеют права на
отпуск по уходу за ребенком, тогда как гражданские служащие - мужчины
имеют право на такой отпуск. В одном государстве (Боснии и
Герцеговине) мужчины могут брать отпуск по уходу за ребенком при
наличии определенных условий (например, при отсутствии материнского
ухода за ребенком). В одном государстве (Албании) законодательство не
предусматривает права на отпуск по уходу за ребенком. В остальных 28
государствах мужчины и женщины пользуются равным правом на отпуск по
уходу за ребенком.
73. В некоторых странах отпуск по уходу за ребенком является семейным
правом, которое распределяется между родителями по их выбору
(например, в Азербайджане, Грузии и Румынии). В других странах это
индивидуальное право, и каждый родитель имеет право на определенную
долю отпуска по уходу за ребенком (например, в Бельгии, Хорватии,
Чехии, Люксембурге и Италии). В Швеции такое право является частично
семейным, частично индивидуальным, каждый родитель имеет право на 60
дней отпуска, а остальное время распределяется по их выбору. В
некоторых странах отпуск по уходу за ребенком является неоплачиваемым
(например, в Австрии, Бельгии, Нидерландах, Испании и Соединенном
Королевстве, на Кипре, Мальте), в других - оплачивается частично или
полностью (например, в Азербайджане, Чехии, Люксембурге, Сербии и
Португалии). Существуют разнообразные подходы к длительности отпуска
по уходу за ребенком, которая колеблется от трех месяцев (в Бельгии)
до трех лет (в Испании).
74. Что касается военнослужащих, то в одном государстве (Албании) они
не наделены правом на отпуск по уходу за ребенком. В шести
государствах (Армении, Азербайджане, Грузии, Молдавии, Швейцарии и
Турции) только военнослужащие-женщины имеют право на такой отпуск. В
трех государствах (Боснии и Герцеговине, Болгарии и Сербии) все
военнослужащие-женщины имеют право на отпуск по уходу за ребенком,
тогда как военнослужащие-мужчины имеют право на такой отпуск лишь в
исключительных случаях, например если мать умерла, отказалась от
ребенка, серьезно больна или не может осуществлять уход за ребенком по
любой оправданной причине. В остальных 23 государствах военнослужащие
- мужчины и женщины имеют равное право на отпуск по уходу за ребенком.
75. В некоторых государствах (например, в Австрии, Хорватии, на Кипре,
в Эстонии, Финляндии, Италии, Люксембурге, на Мальте, в Польше,
Португалии, Сербии и Швеции) отпуск по уходу за ребенком для
военнослужащих, по-видимому, регулируется теми же общими положениями
законодательства, что и для гражданских лиц. В других странах
(например, в Чехии, Латвии, Греции, Литве, Румынии и Франции) отпуск
по уходу за ребенком регулируется специальными положениями, которые,
вероятно, не имеют существенной разницы по сравнению с правилами,
применимыми к гражданским лицам. В пяти странах (Испании, Германии,
Нидерландах, Бельгии и Соединенном Королевстве) специальные положения,
регулирующие отпуск по уходу за ребенком для военнослужащих, содержат
некоторые различия или ограничения, неприменимые к гражданским лицам.
Например, законодательство Нидерландов предусматривает, что отпуск по
уходу за ребенком может быть отложен, если того требуют "существенные
интересы службы". В Германии военнослужащие пользуются в отношении
отпуска по уходу за ребенком теми же правами, что и гражданские лица.
Однако Министерство обороны может отказать военнослужащему в
предоставлении отпуска по уходу за ребенком или отозвать его из
отпуска по уходу за ребенком в связи с неотложными нуждами
национальной обороны. Точно так же в Соединенном Королевстве
военнослужащие, которые в принципе имеют то же право на отпуск по
уходу за ребенком, что и гражданские лица, могут быть лишены права на
отпуск по уходу за ребенком, если будет установлено, что это влияет на
боеготовность вооруженных сил.
Право
I. Предполагаемое нарушение статьи 14 Конвенции во взаимосвязи со
статьей 8 Конвенции
76. Заявитель жаловался на то, что отказ в предоставлении ему отпуска
по уходу за ребенком являлся дискриминацией по признаку пола. Он
ссылался на статью 14 Конвенции во взаимосвязи со статьей 8 Конвенции.
Данные статьи предусматривают:
"Статья 8
1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его
жилища и его корреспонденции.
2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в
осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое
вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом
обществе в интересах национальной безопасности и общественного
порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения
беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности
или защиты прав и свобод других лиц...
Статья 14
Пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции,
должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по
признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных
убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности
к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по
любым иным признакам".
A. Предварительные возражения властей Российской Федерации
77. Власти Российской Федерации выдвинули три предварительных
возражения. Они утверждали, что заявитель не может считаться жертвой
нарушения статьи 14 Конвенции во взаимосвязи со статьей 8 Конвенции,
что жалоба должна быть исключена из списка дел, подлежащих
рассмотрению Европейским Судом, поскольку вопрос уже разрешен, и что
жалоба представляет собой злоупотребление правом обращения в
Европейский Суд. Они ссылались на статью 34, пункт 3 статьи 35 и пункт
1 статьи 37 Конвенции, которые в соответствующих частях
предусматривают следующее:
"Статья 34
Суд может принимать жалобы от любого физического лица... или любой
группы частных лиц, которые утверждают, что явились жертвами нарушения
одной из Высоких Договаривающихся Сторон их прав, признанных в
настоящей Конвенции или в Протоколах к ней.
Статья 35
...3. Суд объявляет неприемлемой любую индивидуальную жалобу, поданную
в соответствии с положениями статьи 34, если он сочтет, что:
(a) эта жалоба является несовместимой с положениями настоящей
Конвенции или Протоколов к ней, явно необоснованной или является
злоупотреблением правом подачи индивидуальной жалобы...
Статья 37
1. Суд может на любой стадии разбирательства принять решение о
прекращении производства по делу, если обстоятельства позволяют
сделать вывод о том, что:
a) заявитель более не намерен добиваться рассмотрения своей жалобы,
или
b) спор был урегулирован, или
c) по любой другой причине, установленной Судом, если дальнейшее
рассмотрение жалобы является неоправданным. Тем не менее Суд
продолжает рассмотрение жалобы, если этого требует соблюдение прав
человека, гарантированных настоящей Конвенцией и Протоколами к ней..."
78. Европейский Суд рассмотрит возражения властей Российской Федерации
последовательно по отдельности.
1. Что касается статуса жертвы
(a) Постановление Палаты
79. Палата, рассмотревшая этот вопрос по своей инициативе, отметила,
что в отсутствие признания национальными властями нарушения прав
заявителя, предусмотренных Конвенцией, он по-прежнему может считаться
жертвой предполагаемого дискриминационного обращения для целей статьи
34 Конвенции. Палата отметила, что отпуск по уходу за ребенком и
материальная помощь были предоставлены заявителю ввиду его сложной
семейной и финансовой ситуации. Таким образом, эти меры не могли быть
истолкованы как признание по существу того, что его право не
подвергаться дискриминации по признаку пола было нарушено. Кроме того,
даже после того, как заявителю было в виде исключения разрешено взять
отпуск по уходу за ребенком, национальные суды продолжали полагать,
что в качестве военнослужащего он не имел права на отпуск по уходу за
ребенком и что отсутствие права на такой отпуск не нарушало его права
на равное обращение.
(b) Доводы властей Российской Федерации
80. В Большой Палате власти Российской Федерации утверждали, что
заявителю был предоставлен отпуск по уходу за ребенком и он получил
материальную помощь. Ему было предоставлено возмещение в связи с
предполагаемым нарушением. Кроме того, вышеупомянутые меры могли
рассматриваться как признание по существу нарушения его прав,
гарантированных Конвенцией. Поэтому заявитель не мог утверждать, что
является жертвой нарушения статьи 14 Конвенции во взаимосвязи со
статьей 8 Конвенции.
(c) Доводы заявителя
81. Заявитель утверждал, что национальные власти не признали нарушения
Конвенции и не предоставили адекватного возмещения. Отпуск по уходу за
ребенком продолжительностью два года вместо трех лет был предоставлен
после годичной задержки, когда жалоба была коммуницирована властям
Российской Федерации. Заявитель подвергался дисциплинарным взысканиям
за частое отсутствие на службе в течение года, когда он был вынужден
совмещать военную службу и уход за новорожденным ребенком. Кроме того,
национальные суды признали, что отпуск по уходу за ребенком был
предоставлен незаконно. Что касается материальной помощи, она была
оказана со ссылкой на сложную семейную и финансовую ситуацию заявителя
и не могла рассматриваться как компенсация за нарушение его права не
подвергаться дискриминации.
(d) Мнение Европейского Суда
82. Европейский Суд напоминает, что решение или мера, принятые в
пользу заявителя, в принципе недостаточны для лишения его статуса
"жертвы", пока власти страны не признают нарушение Конвенции прямо или
по существу и не предоставят соответствующего возмещения (см.,
например, Постановление Европейского Суда от 25 июня 1995 г. по делу
"Амюур против Франции" (Amuur v. France), Reports of Judgments and
Decisions 1996-III, S: 36; Постановление Большой Палаты по делу
"Далбан против Румынии" (Dalban v. Romania), жалоба N 28114/95, S: 44,
ECHR 1999-VI, и Постановление Большой Палаты от 2 ноября 2010 г. по
делу "Сахновский против Российской Федерации" (Sakhnovskiy v. Russia),
жалоба N 21272/03, S: 67 <*>).
--------------------------------
<*> Опубликовано в "Бюллетене Европейского Суда по правам человека" N
9/2011.
83. Большая Палата отмечает, что стороны не выдвинули в своих
письменных или устных объяснениях новых доводов по вопросу о статусе
жертвы, которые не были бы рассмотрены Палатой. Соответственно,
Европейский Суд не усматривает оснований для отхода от вывода Палаты
относительно статуса жертвы заявителя. Он находит, что в отсутствие
признания, прямого или по существу, национальными властями нарушения
прав заявителя, предусмотренных Конвенцией, заявитель вправе
утверждать, что является жертвой предполагаемого дискриминационного
обращения для целей статьи 34 Конвенции. Соответственно, Европейский
Суд отклоняет первое предварительное возражение властей Российской
Федерации.
2. Применение подпункта "b" пункта 1 статьи 37 Конвенции
(a) Постановление Палаты
84. Палата не нашла необходимым разрешать вопрос о том, устраняло ли
ситуацию заявителя предоставление ему отпуска по уходу за ребенком и
финансовой помощи в степени, требующей прекращения производства по его
жалобе. Палата отметила, что в любом случае предполагаемая
дискриминация в российском законодательстве военнослужащих-мужчин в
отношении права на отпуск по уходу за ребенком затрагивала важный
вопрос, представляющий всеобщий интерес, который еще не рассматривался
Европейским Судом. Палата полагала, что существуют особые
обстоятельства, касающиеся соблюдения прав человека, гарантированных
Конвенцией и Протоколами к ней, которые требуют продолжения
рассмотрения жалобы по существу.
(b) Доводы властей Российской Федерации
85. Как и при рассмотрении дела Палатой, власти Российской Федерации
утверждали, что вопрос был эффективно разрешен, поскольку заявителю
были предоставлены отпуск по уходу за ребенком и материальная помощь.
Они ссылались на дело "Пизано против Италии" (Pisano v. Italy)
(Постановление Большой Палаты от 24 октября 2002 г. (о прекращении
производства), жалоба N 36732/97, S: 41 - 50) и просили Европейский
Суд исключить жалобу из списка дел в соответствии со статьей 37
Конвенции. По мнению властей Российской Федерации, не являлось
оправданным продолжение рассмотрения дела на том основании, что оно
затрагивает важный вопрос, представляющий всеобщий интерес. Задача
Европейского Суда заключается не в абстрактном рассмотрении
соответствия российской правовой системы Конвенции, но в разрешении
вопроса о том, имело ли место нарушение в конкретном представленном
деле. Оценивая российское законодательство, Европейский Суд покушался
бы на суверенные права парламента и Конституционного Суда Российской
Федерации.
(c) Доводы заявителя
86. Заявитель утверждал, что в целях определения того, был ли "спор
урегулирован" в значении подпункта "b" пункта 1 статьи 37 Конвенции,
Европейский Суд должен поочередно ответить на два вопроса: во-первых,
он должен установить, сохраняются ли обстоятельства, обжалуемые
заявителем, и, во-вторых, устранены ли последствия возможного
нарушения Конвенции в связи с этими обстоятельствами (заявитель
ссылался на дело "Шеванова против Латвии" (Shevanova v. Latvia) (о
прекращении производства), жалоба N 58822/00, S: 45, Постановление
Большой Палаты от 7 декабря 2007 г.). Ни один из этих критериев не был
соблюден в настоящем деле. Прежде всего правовые положения,
послужившие основой для отказа ему в отпуске по уходу за ребенком, и
национальные судебные решения, отклонившие его требование по поводу
отпуска по уходу за ребенком, остаются в силе. Вместе с тем нарушение
прав заявителя не было в достаточной степени возмещено. Ему было
предоставлено два года отпуска вместо трех лет, и допущена задержка на
год. Заявитель не получил никакой компенсации за задержку или
уменьшение продолжительности отпуска. Материальная помощь, полученная
им, представляла собой социальную выплату в связи с его сложным
финансовым положением. Кроме того, по мнению заявителя, власти
Российской Федерации не могли ссылаться на решение командира войсковой
части о предоставлении ему в виде исключения отпуска по уходу за
ребенком и оказании материальной помощи, поскольку это решение было
признано незаконным национальными судами. Наконец, заявитель поддержал
вывод Палаты о том, что производство по делу не может быть прекращено
в соответствии с подпунктом "b" пункта 1 статьи 37 Конвенции,
поскольку оно "затрагивает важный вопрос, представляющий всеобщий
интерес, который еще не был рассмотрен Европейским Судом".
(d) Мнение Европейского Суда
87. Европейский Суд напоминает, что в соответствии с подпунктом "b"
пункта 1 статьи 37 Конвенции он может "на любой стадии разбирательства
принять решение о прекращении производства по делу, если
обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что... спор был
урегулирован..." Чтобы сделать вывод о применимости этого положения к
настоящему делу, Европейский Суд должен поочередно ответить на два
вопроса: во-первых, сохраняются ли обстоятельства, обжалуемые
заявителем, и, во-вторых, устранены ли последствия возможного
нарушения Конвенции в связи с этими обстоятельствами (см.
Постановление Большой Палаты от 7 декабря 2007 г. по делу "Кафтаилова
против Латвии" (Kaftailova v. Latvia) (о прекращении производства),
жалоба N 59643/00, S: 48).
88. В этом отношении существенно, что отпуск по уходу за ребенком был
предоставлен заявителю с годичной задержкой и только на два года
вместо трех лет. Таким образом, заявитель не мог осуществлять уход за
своим ребенком в первый год его жизни, когда он наиболее нуждался в
уходе. Заявитель не получил никакой компенсации за задержку в
предоставлении отпуска по уходу за ребенком или за уменьшение его
продолжительности, материальная помощь была оказана, как указывалось
выше, в связи с его сложным финансовым положением. Соответственно,
Европейский Суд находит, что последствия возможного нарушения
Конвенции не были в достаточной степени устранены, чтобы он мог
заключить, что спор был урегулирован в значении подпункта "b" пункта 1
статьи 37 Конвенции.
89. Имеется еще одно основание для отклонения ходатайства властей
Российской Федерации о прекращении производства по делу в соответствии
с подпунктом "b" пункта 1 статьи 37 Конвенции. До принятия решения о
прекращении производства по конкретному делу Европейский Суд должен
удостовериться, требует ли соблюдение прав человека, гарантированных
настоящей Конвенцией, продолжения рассмотрения дела. Европейский Суд
напоминает в этом отношении, что его постановления направлены не
только на разрешение дел, представленных на его рассмотрение, но, в
более общем смысле, также на разъяснение, обеспечение и развитие
положений, установленных Конвенцией, чтобы тем самым способствовать
соблюдению государствами обязательств, принятых ими в качестве
Договаривающихся Сторон (см. Постановление Европейского Суда от 18
января 1978 г. по делу "Ирландия против Соединенного Королевства"
(Ireland v. United Kingdom), S: 154, Series A, N 25, Постановление
Европейского Суда от 6 ноября 1980 г. по делу "Гуццарди против Италии"
(Guzzardi v. Italy), S: 86, Series A, N 39, и Постановление
Европейского Суда по делу "Карнер против Австрии" (Karner v. Austria),
жалоба N 40016/98, S: 26, ECHR 2003-IX). Хотя изначальная цель
конвенционной системы заключается в обеспечении индивидуального
возмещения, ее миссия также состоит в разрешении вопросов публичной
политики в общих интересах и, соответственно, в развитии общих
стандартов защиты прав человека и распространении практики прав
человека в пределах государств конвенционного сообщества (см.
упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Карнер
против Австрии", S: 26, Постановление Европейского Суда по делу
"Капитал банк АД" против Болгарии" (Capital Bank AD v. Bulgaria),
жалоба N 49429/99, S: 78 - 79, ECHR 2005-XII (извлечения), и
Постановление Европейского Суда от 7 января 2010 г. по делу "Ранцев
против Кипра и Российской Федерации" (Rantsev v. Cyprus and Russia),
жалоба N 25965/04, S: 197).
90. Европейский Суд полагает, что предмет настоящей жалобы - различие
в обращении в соответствии с российским законодательством между
военнослужащими - мужчинами и женщинами в отношении отпуска по уходу
за ребенком - затрагивает важный вопрос, представляющий общий интерес
не только для России, но и для других государств-участников Конвенции.
Он напоминает в этой связи о сравнительно-правовых материалах,
свидетельствующих о том, что подобное различие в обращении существует,
по меньшей мере, в пяти государствах-участниках (см. S: 74 настоящего
Постановления), и об объяснениях третьей стороны, подчеркивавшей
важность вопросов, затронутых в настоящем деле (см. S: 119 - 123
настоящего Постановления). Таким образом, продолжение рассмотрения
настоящей жалобы будет способствовать разъяснению, содействию и
развитию стандартов конвенционной защиты.
91. Соответственно, имеются особые обстоятельства, касающиеся
соблюдения прав человека, гарантированных настоящей Конвенцией и
Протоколами к ней, которые требуют продолжения рассмотрения жалобы по
существу.
92. Следовательно, Европейский Суд отклоняет ходатайство властей
Российской Федерации о прекращении производства по жалобе в
соответствии с подпунктом "b" пункта 1 статьи 37 Конвенции.
3. Предполагаемое злоупотребление правом обращения в Европейский Суд
(a) Доводы властей Российской Федерации
93. В Большой Палате власти Российской Федерации впервые выдвинули
довод о том, что жалоба представляет собой злоупотребление правом
обращения в Европейский Суд. Они утверждали, что заявитель сознательно
исказил соответствующие факты, пытаясь ввести в заблуждение
Европейский Суд. В частности, они утверждали, что развод заявителя с
женой являлся мнимым. После развода заявитель и его дети продолжали
проживать с родителями бывшей жены, и она не выплачивала им
содержание. Имеются доказательства того, что жена регулярно
разговаривала с детьми по телефону и иногда забирала их из школы или
приводила к врачу. Она также выступала в качестве представителя
заявителя в несвязанном судебном разбирательстве. По мнению властей
Российской Федерации, из вышеизложенного следует, что заявитель и его
жена продолжали супружеские отношения даже после развода, и что жена
заявителя продолжала заботиться о детях. Соответственно, утверждение
заявителя о том, что он являлся одиноким отцом троих детей, являлось
ложным. Также имело значение, что в 2008 году заявитель повторно
женился на своей бывшей жене, и у них родился четвертый ребенок.
Наконец, чтобы подтвердить общую непорядочность заявителя, власти
Российской Федерации сообщили о конфликте между ним и одним из его
сослуживцев, а также о ссоре с председательствующим судьей по
несвязанному гражданскому делу.
(b) Доводы заявителя
94. Заявитель утверждал, что, во-первых, власти Российской Федерации
выдвинули это возражение только в Большой Палате. Таким образом,
данное возражение являлось несвоевременным. Во-вторых, оскорбительные
и ложные утверждения, выдвинутые против него властями Российской
Федерации, не имеют значения для дела, рассматриваемого Европейским
Судом. В-третьих, заявитель действительно развелся со своей женой и
получил опеку над их тремя детьми. То обстоятельство, что впоследствии
он примирился с бывшей женой, не отменяет того факта, что в период,
когда он просил о предоставлении отпуска по уходу за ребенком, он
единолично осуществлял уход за своими тремя детьми. Заявитель никогда
не скрывал своего повторного брака от властей. Его начальство было
незамедлительно уведомлено о его браке и рождении четвертого ребенка.
(c) Мнение Европейского Суда
95. Европейский Суд напоминает, что в соответствии с правилом 55
Регламента Суда любые доводы о неприемлемости жалобы должны быть,
насколько позволяют их характер и обстоятельства, быть выдвинуты
государством-ответчиком в его письменных или устных объяснениях по
вопросу приемлемости жалобы (см. Постановление Большой Палаты по делу
"K. и T. против Финляндии" (K. and T. v. Finland), жалоба N 25702/94,
S: 145, ECHR 2001-VII, Постановление Большой Палаты по делу "N.C.
против Италии" (N.C. v. Italy), жалоба N 24952/94, S: 44, ECHR 2002-X,
и Постановление Большой Палаты по делу "Морен против Германии" (Mooren
v. Germany), жалоба N 11364/03, S: 57 - 59, ECHR 2009-...).
96. Вопрос о злоупотреблении правом обращения в Европейский Суд был
впервые затронут властями Российской Федерации в их письменных
объяснениях в Большой Палате. Их объяснения касались событий, имевших
место в 2005 и 2006 годах, то есть до подачи настоящей жалобы.
Европейский Суд не усматривает исключительных обстоятельств, которые
могли бы освободить власти Российской Федерации от обязанности
выдвинуть их предварительное возражение до принятия Палатой решения о
приемлемости жалобы. Таким образом, власти Российской Федерации не
вправе выдвигать его на данной стадии (см. аналогичную мотивировку в
Постановлении Европейского Суда от 25 сентября 1997 г. по делу "Айдын
против Турции" (Aydin v. Turkey), S: 60, Reports 1997-VI).
97. Соответственно, третье предварительное возражение властей
Российской Федерации также должно быть отклонено.
B. Соблюдение статьи 14 Конвенции во взаимосвязи со статьей 8
Конвенции
1. Постановление Палаты
98. Со ссылкой на дело "Петровиц против Австрии" (Petrovic v. Austria)
(Постановление от 27 марта 1998 г., S: 26 - 29, Reports 1998-II)
Палата установила, что заявитель вправе жаловаться на нарушение статьи
14 Конвенции. Палата также определила, что в качестве военнослужащего
заявитель подвергался иному обращению по сравнению с гражданскими
лицами, мужчинами и женщинами, а также военнослужащими-женщинами,
которые имели право на отпуск по уходу за ребенком. Отказ заявителю в
отпуске по уходу за ребенком, соответственно, был основан на сочетании
двух признаков: статуса военнослужащего и пола. Палата также признала,
что в отношениях с детьми в период отпуска по уходу за ребенком
мужчины и женщины находились в аналогичном положении.
99. Палата отметила, что в деле "Петровиц против Австрии"
(упоминавшемся выше) различие по признаку пола в отношении пособия по
отпуску по уходу за ребенком не было признано нарушающим статью 14
Конвенции, поскольку в период, относящийся к обстоятельствам дела,
отсутствовал европейский консенсус в этой сфере, и большинство
государств-участников не предусматривали для отцов отпуска по уходу за
ребенком или связанных с ним пособий. Палата также отметила, что после
принятия постановления по делу Петровица правовая ситуация в отношении
права на отпуск по уходу за ребенком в государствах-участниках
изменилась. В абсолютном большинстве европейских стран
законодательство в настоящее время предусматривает, что отпуск по
уходу за ребенком могут использовать матери и отцы. По мнению Палаты,
это свидетельствует о том, что общество совершило шаг к более равному
распределению ответственности за воспитание детей между мужчинами и
женщинами и что мужская функция осуществления ухода за ними приобрела
признание. Таким образом, пришло время пересмотреть дело Петровица и
установить, что отсутствует объективное или разумное оправдание для
различия в обращении между мужчинами и женщинами, что касается права
на отпуск по уходу за ребенком. Палата также осудила гендерные
стереотипы в сфере воспитания детей.
100. Обращаясь к специальному военному контексту дела, Палата
напомнила, что система военной дисциплины по своей природе
предполагает возможность установления ограничений отдельных прав и
свобод военнослужащих, которые не могут применяться к гражданским
лицам. Так, широкие пределы усмотрения имеют государства, желающие
установить ограничения прав военнослужащих, предусмотренных статьями
5, 9, 10 и 11 Конвенции. Однако более узкими являются пределы
усмотрения государств в сфере семейной и личной жизни. Действительно,
хотя государства вправе устанавливать определенные ограничения прав
военнослужащих, предусмотренных статьей 8 Конвенции, при наличии
реальной угрозы для оперативной эффективности вооруженных сил
утверждения о существовании подобной угрозы должны быть "обоснованы
конкретными примерами".
101. Палату не убедил довод властей Российской Федерации о том, что
распространение права на отпуск по уходу за ребенком на
военнослужащих-мужчин притом, что военнослужащие-женщины уже имеют
такое право, окажет отрицательное влияние на боеспособность и
оперативную эффективность вооруженных сил. Действительно,
отсутствовали экспертные исследования или статистические данные о
числе военнослужащих, которые могли бы потребовать предоставления
трехлетнего отпуска по уходу за ребенком и желали бы сделать это.
Кроме того, тот факт, что в вооруженных силах численность женщин
уступала численности мужчин, по мнению Палаты, не мог оправдать менее
благоприятного обращения с последними, что касается права на отпуск по
уходу за ребенком. Наконец, довод о том, что военнослужащий-мужчина не
лишен права уволиться из армии, если он желает лично ухаживать за
своими детьми, является особенно спорным с учетом сложностей
применения преимущественно военной квалификации и опыта в гражданской
жизни. Палата с озабоченностью отметила, что военнослужащих - мужчин
заставляют сделать трудный выбор между уходом за своими новорожденными
детьми и продолжением военной карьеры, тогда как военнослужащие
женского пола к такому выбору не принуждаются. Соответственно, Палата
установила, что мотивы, приведенные властями Российской Федерации, не
обеспечивали объективного или разумного оправдания для установления
более строгих ограничений семейной жизни военнослужащих-мужчин, чем
военнослужащих-женщин.
2. Доводы заявителя
102. Заявитель утверждал, что позиция властей Российской Федерации о
том, что он не вправе ссылаться на статью 14 Конвенции во взаимосвязи
со статьей 8 Конвенции, не соответствует последовательной прецедентной
практике Европейского Суда. Европейский Суд неоднократно указывал, что
отпуск по уходу за ребенком, так же как родительские и детские
пособия, относится к сфере действия статьи 8 Конвенции и что статья 14
Конвенции во взаимосвязи со статьей 8 Конвенции является применимой
(см. Постановление Европейского Суда от 31 марта 2009 г. по делу
"Веллер против Венгрии" (Weller v. Hungary), жалоба N 44399/05, S: 29,
Постановление Европейского Суда от 25 октября 2005 г. по делу "Окпис
против Германии" (Okpisz v. Germany), жалоба N 59140/00, S: 32,
Постановление Европейского Суда от 25 октября 2005 г. по делу
"Недзвецкий против Германии" (Niedzwiecki v. Germany), жалоба N
58453/00, S: 31, и упоминавшееся выше дело "Петровиц против Австрии",
S: 29). Заявитель также утверждал, что отпуск по уходу за ребенком был
необходим для его семейной жизни и интересов его детей. В связи с тем,
что его бывшая жена не проявляла желания ухаживать за ними, заявителю
было необходимо находиться дома и осуществлять за ними уход, что было
бы невозможно в отсутствие отпуска по уходу за ребенком.
103. Кроме того, заявитель утверждал, что в отношении необходимости
отпуска по уходу за ребенком в целях осуществления ухода за ними он
находился в положении, аналогичном другим родителям, а именно
военнослужащим-женщинам и гражданским лицам, мужчинам и женщинам. В
качестве военнослужащего он подвергался иному обращению по сравнению с
вышеупомянутыми категориями родителей, поскольку он не имел права на
отпуск по уходу за ребенком. Военнослужащие-женщины, так же как
гражданские мужчины и женщины, имели безусловное право на трехлетний
отпуск по уходу за ребенком, тогда как военнослужащий-мужчина мог в
лучшем случае требовать предоставления трехмесячного отпуска, если его
жена умерла или по иным причинам не могла осуществлять уход за
ребенком. Хотя заявителю в конце концов был предоставлен отпуск по
уходу за ребенком, это не отменяло того факта, что он подвергался
иному обращению по сравнению с другими родителями. В действительности
предоставленный ему отпуск по уходу за ребенком был менее длительным
и, по мнению национальных судов, был предоставлен незаконно. Таким
образом, заявитель испытывал беспокойство в течение всего срока
отпуска по уходу за ребенком, поскольку сознавал, что отпуск может
быть прекращен, и он будет вынужден возвратиться на службу в любой
момент. Наконец, заявитель также подвергался иному обращению по
сравнению с военнослужащими-женщинами, поскольку ему приходилось
выбирать между военной карьерой и семейной жизнью, тогда как
военнослужащие-женщины не сталкивались с подобным выбором.
104. Заявитель утверждал, что довод о том, что женщины играют особую
социальную роль в воспитании детей, основан на гендерных стереотипах.
Что касается доктрины "позитивной дискриминации", она не могла быть
использована для оправдания различия в обращении между мужчинами и
женщинами в части права на отпуск по уходу за ребенком. Позитивные
дискриминационные меры должны быть пропорциональны цели корректировки,
компенсации или смягчения длящихся последствий страданий, перенесенных
исторически ущемленной группой, такой как женщины (см. Постановление
Европейского Суда от 10 мая 2007 г. по делу "Ранки и Уайт против
Соединенного Королевства" (Runkee and White v. United Kingdom), жалобы
N 42949/98 и 53134/99, S: 37 и 40 - 43, и Постановление Большой Палаты
по делу "Стек и другие против Соединенного Королевства" (Stec and
Others v. United Kingdom), жалоба N 65731/01, S: 61 и 66, ECHR
2006-VI). В отличие от смягчения исторической несправедливости,
которую претерпели женщины, политика наделения только женщин правом на
отпуск по уходу за ребенком закрепляла гендерные стереотипы,
неравенство и страдания, вытекающие из традиционной роли женщин в
домашнем хозяйстве, а не в оплачиваемом труде на рабочем месте. В
результате эта политика составляла дискриминацию как мужчин (в
семейной жизни), так и женщин (на рабочем месте). Заявитель заключил,
что отсутствовало разумное или объективное оправдание для различия в
обращении между мужчинами и женщинами, что касается права на отпуск по
уходу за ребенком.
105. Что касается доводов, относящихся к боеготовности армии,
заявитель указывал, что в соответствии с прецедентной практикой
Европейского Суда утверждения о наличии угрозы оперативной
эффективности армии должны быть подкреплены доказательствами,
действительность и адекватность которых подлежит тщательному контролю
Европейского Суда (он ссылался на Постановление Европейского Суда по
делу "Смит и Грейди против Соединенного Королевства" (Smith and Grady
v. United Kingdom), жалобы N 33985/96 и 33986/96, S: 89 - 112, ECHR
1999-VI, и Постановление Европейского Суда от 27 сентября 1999 г. по
делу "Лустиг-Прин и Беккет против Соединенного Королевства"
(Lustig-Prean and Beckett v. United Kingdom), жалобы N 31417/96 и
32377/96, S: 82 и 88 - 98). По мнению заявителя, власти Российской
Федерации не представили доказательств того, что наделение
военнослужащих-мужчин правом на отпуск по уходу за ребенком создаст
угрозу для боеготовности армии. В частности, статистика,
предоставленная властями Российской Федерации, не является
определенной и, кроме того, не подкреплена документами. Количество
детей в возрасте до трех лет, указанное властями Российской Федерации,
по-видимому, также включает детей военнослужащих-женщин, а также
административного персонала армии. В связи с этим невозможно
установить число военнослужащих-мужчин, которые могли бы требовать
отпуска по уходу за ребенком в тот или иной момент. Наиболее важно,
что признание властей Российской Федерации отсутствия относимых
статистических данных свидетельствует, что нормы, ограничивающие право
на отпуск по уходу за ребенком военнослужащими-женщинами, не имели
фактической основы во время их принятия и никогда не подвергались
проверке с точки зрения фактов или пересмотру. По оценке заявителя,
число военнослужащих-мужчин, которые могли бы требовать отпуска по
уходу за ребенком в тот или иной момент, не превышало 3,47%
военнослужащих-мужчин по контракту; кроме того, не все они проявляли
намерение использовать отпуск по уходу за ребенком. Заявитель
утверждал, что в соответствии с российским законодательством до 30%
персонала воинской части могли брать отпуск в одно и то же время, и
такая часть считалась полностью боеспособной.
106. Заявитель также утверждал, что хотя действительно женщины
составляли меньшинство в вооруженных силах, они часто исполняли те же
обязанности, что и военнослужащие-мужчины. В частности, начальником
заявителя в 1999 году была женщина. Как показывают списки дежурного
персонала, в определенные дни число женщин-военнослужащих на дежурстве
в его части достигало 60%. Женщины-военнослужащие имели право на
отпуск по уходу за ребенком, и это никогда не создавало проблем для
оперативной эффективности армии. По его мнению, вместо количественного
подхода властям Российской Федерации следовало применить качественный
подход, учитывающий характер обязанностей каждого лица. Заявитель
заключил, что власти Российской Федерации не представили разумного или
объективного оправдания для различия в обращении между военнослужащими
- мужчинами и женщинами, что касается отпуска по уходу за ребенком.
107. Кроме того, в ответ на довод властей Российской Федерации о том,
что, заключив военный контракт, он согласился на ограничение его прав,
заявитель утверждал, что Конвенция применима к представителям
вооруженных сил, а не только к гражданским лицам (он ссылался на
Постановление Европейского Суда от 8 июня 1976 г. по делу "Энгел и
другие против Нидерландов" (Engel and Others v. Netherlands), S: 54,
Series A, N 22, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда
по делу "Лустиг-Прин и Беккет против Соединенного Королевства", S:
82). Вместе с тем заявитель полагал, что, хотя возможен отказ от
конвенционных прав, подобный отказ, чтобы быть действительным, должен
удовлетворять определенным условиям. Во-первых, отказ "не должен
противоречить важному публичному интересу" (он ссылался на
Постановление Большой Палаты по делу "Эрми против Италии" (Hermi v.
Italy), жалоба N 18114/02, S: 73, ECHR 2006-XII). Во-вторых, он
"должен быть установлен недвусмысленным образом и сделан с полным
осознанием фактов, то есть на основе информированного согласия" (он
ссылался на Постановление Большой Палаты по делу "D.H. и другие против
Чехии" (D.H. and Others v. Czech Republic), жалоба N 57325/00, S: 202,
ECHR 2007-...). По мнению заявителя, отказ, предполагаемый властями
Российской Федерации в настоящем деле, не удовлетворял вышеупомянутым
требованиям. Европейский Суд уже указывал в контексте дискриминации,
основанной на расовом признаке, что "ввиду фундаментальной важности
запрета расовой дискриминации... никакой отказ от права не
подвергаться расовой дискриминации не (мог быть) приемлем, поскольку
он противоречил важному публичному интересу" (заявитель ссылался на
упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу "D.H. и другие
против Чехии", S: 204). Заявитель считал, что, поскольку запрет
дискриминации по половому признаку имел то же фундаментальное значение
(он ссылался на Постановление Европейского Суда от 17 февраля 2011 г.
по делу "Андрле против Чехии" (Andrle v. Czech Republic), жалоба N
6268/08, S: 49, Постановление Европейского Суда от 21 февраля 1997 г.
по делу "Ван Ралте против Нидерландов" (Van Raalte v. Netherlands), S:
39, Reports 1997-I, и Постановление Европейского Суда от 28 мая 1985
г. по делу "Абдулазиз, Кабалес и Балкандали против Соединенного
Королевства" (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom), S:
78, Series A, N 94), право не подвергаться дискриминации по признаку
пола также не допускало отказа от него. Кроме того, предполагаемый
отказ не мог считаться недвусмысленным. Контракт, подписанный
заявителем, представлял собой стандартный одностраничный <*> формуляр,
который прямо не информировал военнослужащего о том, что он обязуется
отказаться от права на отпуск по уходу за ребенком.
--------------------------------
<*> Ранее (S: 10 настоящего Постановления) он характеризовался как
двустраничный (прим. переводчика).
108. Наконец, заявитель отмечал, что российское законодательство не
предусматривает индивидуализированного подхода к отпуску по уходу за
ребенком в армии. Обстоятельства настоящего дела подтверждают это.
Действительно, после того, как заявителю был предоставлен отпуск по
уходу за ребенком ввиду сложной семейной ситуации, национальные суды
признали данную меру незаконной. Заявитель утверждал, что приемлемым
индивидуальным подходом было бы предоставлять отпуск по уходу за
ребенком в зависимости от армейской должности лица, а не от пола. В
частности, следовало учитывать, принимает ли войсковая часть участие в
активных военных действиях или готовится ли она к таким действиям, а
также положение лица в этой части. По мнению заявителя, не являлось
логичным, что военнослужащая, занимающая важное должностное положение
в части, имела право на автоматический отпуск по уходу за ребенком,
тогда как военнослужащий, занимающий относительно незначительное
военное положение, не имел такого права.
3. Доводы властей Российской Федерации
109. В своем ходатайстве о передаче дела власти Российской Федерации
утверждали, что заявитель не мог ссылаться на статью 14 Конвенции во
взаимосвязи со статьей 8 Конвенции. Статья 8 Конвенции не гарантирует
права на отпуск по уходу за ребенком или пособий в связи с отпуском по
уходу за ребенком. Оно по своей природе является
социально-экономическим правом, предусмотренным Европейской социальной
хартией, и не защищено Конвенцией. Соответственно, статья 14
Конвенции, которая не имеет самостоятельного значения, неприменима.
110. Власти Российской Федерации признали, что заявитель находился в
аналогичном положении со всеми другими родителями, а именно
военнослужащими-женщинами и гражданскими мужчинами и женщинами.
Поскольку ему был предоставлен отпуск по уходу за ребенком, он не
подвергался иному обращению по сравнению с ними.
111. Кроме того, власти Российской Федерации указывали, что военный
персонал имел особый статус по причине поставленных перед ним задач по
обеспечению обороны страны и безопасности государства. В связи с этим
государство имело право установить ограничения их гражданских прав и
свобод и вменить им особые обязанности. Выбор военной карьеры является
добровольным, и, принимая присягу, военнослужащие соглашаются с
системой военной дисциплины, которая по своей природе предполагает
возможность применения ограничений, которые не применяются к
гражданским лицам (они ссылались на Постановление Европейского Суда от
1 июля 1997 г. по делу "Калач против Турции" (Kalac v. Turkey), S: 28,
Reports 1997-IV). Власти Российской Федерации также ссылались в этой
связи на Решение Комиссии по правам человека от 19 июля 1968 г. по
делу "W., X., Y. и Z. против Соединенного Королевства" (W., X., Y. and
Z. v. United Kingdom) (жалобы N 3435/67, 3436/67, 3437/67 и 3438/67,
Yearbook of the European Convention on Human Rights, том 11 (1968), с.
598), в котором Комиссия указала, что "понятие "уважения семейной
жизни" (не может) разумно допускать широкого толкования, позволяющего
лицу - даже несовершеннолетнему <*> - освободиться от обязанностей по
долгосрочному служебному соглашению, которое им добровольно заключено
и предусматривает отделение от семьи за исключением периода отпуска".
--------------------------------
<*> Некоторые заявители по цитируемому делу поступили на службу в
военный флот в 15-летнем возрасте, и правительство с согласия Комиссии
пыталось удерживать их на службе, несмотря на тяжелые заболевания
родственников и попытки самоубийств. Жалоба была признана неприемлемой
(прим. переводчика).
112. Власти Российской Федерации также утверждали, что государства
имеют широкие пределы усмотрения в вопросах национальной безопасности,
так же как в отношении общих мер экономической и социальной стратегии
(они ссылались на Постановление Европейского Суда от 21 февраля 1986
г. по делу "Джеймс и другие против Соединенного Королевства" (James
and Others v. United Kingdom), S: 46, Series A, N 98, и Постановление
Европейского Суда от 23 октября 1997 г. по делу "Нэшнл энд провиншл
билдинг сосайети", "Лидс перманент билдинг сосайети" и "Йоркшир
билдинг сосайети" против Соединенного Королевства" (National &
Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society and
Yorkshire Building Society v. United Kingdom), S: 80, Reports
1997-VII). По причине непосредственного знания интересов общества и
его потребностей национальные власти находятся в лучшем положении, чем
международный суд, для оценки того, что отвечает "публичному
интересу". Европейский Суд должен уважать выбор политики
законодателем, если он не является "явно необоснованным".
113. Власти Российской Федерации ссылались на постановление
Конституционного Суда, который установил, что военная служба
предъявляет специфические требования к лицам, поскольку требует
непрерывного исполнения обязанностей военнослужащими и,
соответственно, использование военнослужащими отпуска по уходу за
ребенком в широких масштабах оказало бы отрицательное влияние на
боеспособность и оперативную эффективность вооруженных сил. Этот вывод
имел объективное и разумное оправдание по следующим причинам.
Во-первых, как утверждали английские власти в деле W., X., Y. и Z.
(упоминавшемся выше), "органы управления вооруженных сил (от которых
зависит безопасность государства) (должны) обеспечить постоянное и
эффективное комплектование таких сил для исполнения ими своих
обязанностей". Во-вторых, с 1 января 2011 г. общая численность
военнослужащих по контракту составляла 216 600 человек. На ту же дату
сотрудники военного и административного персонала имели 50 519 детей в
возрасте до трех лет. Власти Российской Федерации признавали, что не
могут представить дополнительную статистику. В частности,
отсутствовала статистика о численности военнослужащих, имеющих детей в
возрасте до трех лет. Однако поскольку все военнослужащие относятся к
"детородному" возрасту, эта численность может быть значительной.
114. Власти Российской Федерации признали, что не могут предоставить
документов, относящихся к парламентским дебатам по вопросу об отпуске
по уходу за ребенком для военнослужащих-мужчин. Ввиду того, что закон
"О статусе военнослужащих" был принят за 13 лет до этого, то есть до
ратификации Конвенции Россией, российский парламент не был обязан
рассматривать с точки зрения Конвенции вопрос об оправданности
различия в обращении, и Европейский Суд не обладает юрисдикцией
ratione temporis <*> для рассмотрения вопросов, относящихся к
парламентским дебатам, предшествовавшим принятию данного закона.
--------------------------------
<*> Ratione temporis (лат.) - "ввиду обстоятельств, связанных с
временем", критерий времени, применяемый при оценке приемлемости
жалобы Европейским Судом (прим. переводчика).
115. Кроме того, власти Российской Федерации отмечали, что в ряде
государств-участников Совета Европы военнослужащим-мужчинам не
предоставлялся отпуск по уходу за ребенком. К числу таких стран
относились Швейцария, Турция, Польша и Чехия. Кроме того, во многих
странах отпуск по уходу за ребенком является намного менее
продолжительным, чем в России. Поскольку в России длительность отпуска
по уходу за ребенком составляла три года, подобное длительное
отсутствие на службе оказывало бы отрицательное влияние на
профессиональные навыки военнослужащих, часто связанных со сложным
высокотехнологичным военным оборудованием, и по возвращении им бы
потребовалась дорогостоящая переподготовка. При таких обстоятельствах
являлось разумным использование отпуска по уходу за ребенком женами
военнослужащих, чье отсутствие на работе имело бы не такие
отрицательные последствия для общества. В частности, заявитель служил
оператором радиоразведки в части, которая должна находиться в
состоянии постоянной боевой готовности. В то же время национальные
власти признавали, что должность заявителя могла быть занята женщиной,
имевшей право на отпуск по уходу за ребенком.
116. В этой связи власти Российской Федерации указывали, что
военнослужащим-женщинам в виде исключения предоставлено право на
отпуск по уходу за ребенком ввиду следующих соображений. Во-первых,
согласно современным научным исследованиям существуют особые
биологические и психологические связи между матерью и новорожденным
ребенком. Присутствие и уход матери в течение первого года жизни
ребенка имеют особенное значение. Таким образом, интересам ребенка
отвечает использование матерью отпуска по уходу за ребенком.
Во-вторых, с учетом немногочисленности женщин в армии их отсутствие на
службе не оказывало бы влияния на боеготовность. Действительно, 1
января 2011 г. в российской армии служили только 1 948
военнослужащих-женщин. Соответственно, в 2011 году женщины составляли
только 0,8% военного персонала (10% в 2008 году). Кроме того,
большинство из них служили на должностях, непосредственно не связанных
с воинской службой, таких как должности в медицинской, финансовой
службах и войсках связи. С учетом вышеизложенного настоящее дело
составляло оправданную позитивную дискриминацию женщин.
117. Власти Российской Федерации также утверждали, что российское
законодательство предусматривает исключения из правил о том, что
военнослужащие-мужчины не имели права на отпуск по уходу за ребенком.
В частности, в соответствии с пунктом 7 статьи 32 Положения о порядке
прохождения военной службы (см. S: 48 настоящего Постановления)
военнослужащий по контракту имел право на такой отпуск в следующих
случаях: (a) в случае смерти жены при родах, а также (b) если он
воспитывает одного или нескольких детей в возрасте до 14 лет
(детей-инвалидов в возрасте до 16 лет) без матери (в случае ее смерти
или гибели, лишения ее родительских прав, длительного ее пребывания в
лечебном учреждении и в других случаях отсутствия материнского
попечения о детях). Перечень исключений не являлся исчерпывающим.
Власти Российской Федерации также ссылались на пункт 9 статьи 10
Федерального закона "О статусе военнослужащих" (см. S: 47 настоящего
Постановления), согласно которому военнослужащие, воспитывающие детей
без отца (матери), пользуются социальными гарантиями и компенсациями в
соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми
актами об охране семьи, материнства и детства. Власти Российской
Федерации представили документы, содержащие статистику отпусков по
уходу за ребенком военнослужащих и сотрудников милиции. Из
статистической информации следовало, что был только один случай в 2007
году, когда военнослужащему был предоставлен отпуск по уходу за
ребенком в течение полутора лет в связи с серьезным заболеванием его
жены. В 2010 году другому военнослужащему был предоставлен
трехмесячный отпуск, поскольку его сын остался без материнского
попечения. Власти Российской Федерации также указали на 21 случай
предоставления трехлетнего отпуска по уходу за ребенком сотрудникам
милиции мужского пола. Основной критерий предоставления отпуска
заключался в том, что дети военнослужащих остались без материнского
попечения. Однако этот факт должен быть доказан. Поскольку заявитель
не доказал, что его дети воспитываются без матери, его заявление об
отпуске было отклонено. В то же время ему в конце концов был
предоставлен отпуск по уходу за ребенком ввиду сложной семейной
ситуации.
118. Наконец, власти Российской Федерации утверждали, что Палата вышла
за пределы своей компетенции, когда обязала российские власти в
соответствии со статьей 46 Конвенции изменить соответствующее
законодательство. По их мнению, это был единичный случай, который не
раскрывает системной проблемы в соответствии с Конвенцией. В задачу
Европейского Суда входит оценка абстрактной проблемы совместимости
национального законодательства с Конвенцией, а не отмена или дача
указаний об отмене правовых норм, оспариваемых заявителем.
4. Доводы третьей стороны
119. Центр прав человека Гентского университета указывал на опасность
гендерных стереотипов. Данные стереотипы ограничивают жизненный выбор
лиц и служат закреплению неравенства и соподчинения полов. Они в то же
время являются причиной и проявлением дискриминационного обращения.
Стереотипное отношение к мужчинам и женщинам и принуждение их к
исполнению определенных гендерных ролей, в частности, влекут лишение
поддержки этих лиц, как мужчин, так и женщин, не исполняющих
традиционных ролей. Подобное отсутствие поддержки могло проявляться,
например, в отказе в предоставлении им социальных благ. Гендерные
стереотипы также рассматривались как оправдание для различия в
обращении между мужчинами и женщинами. Однако Европейский Суд
неоднократно указывал, что предрассудки и стереотипы не являются
достаточным оправданием для дискриминационного обращения (третья
сторона ссылалась на Постановление Европейского Суда по делу "Зарб
Адами против Мальты" (Zarb Adami v. Malta), жалоба N 17209/02, S: 81 и
82, ECHR 2006-VIII, Постановление Европейского Суда по делу "L. и V.
против Австрии" (L. and V. v. Austria), жалобы N 39392/98 и 39829/98,
S: 52, ECHR 2003-I, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда
по делу "Лустиг-Прин и Беккет против Соединенного Королевства", S: 90,
и Постановление Европейского Суда от 28 октября 1987 г. по делу "Инце
против Австрии" (Inze v. Austria), S: 44, Series A, N 126). Два
стереотипа, лежащие в основе настоящего дела, заключались, во-первых,
в традиционной идее о том, что женщины несут ответственность за
домашнее хозяйство и детей, тогда как мужчины зарабатывают за
пределами дома, и, во-вторых, в идее о том, что боевая и военная
служба больше подходит для мужчин, чем для женщин.
120. Третья сторона также ссылалась на Конвенцию о ликвидации всех
форм дискриминации в отношении женщин, в частности, на ее статью 5
(см. S: 49 настоящего Постановления), которая возлагает на
государств-участников обязанность изменить социальные и культурные
модели поведения мужчин и женщин с целью достижения искоренения
предрассудков и отмены обычаев и всей иной практики, которые основаны
на идее неполноценности или превосходства одного из полов или
стереотипности роли мужчин и женщин. Третья сторона утверждала, что,
хотя настоящее дело затрагивает дискриминацию мужчины, CEDAW
применима, поскольку Комитет CEDAW толкует ее как применимую ко "всем
человеческим существам независимо от пола" и поскольку мужские
стереотипы вредны не только для мужчин, но и для женщин. Стереотипы
гендерных ролей заключают женщин в жилище, а мужчин вне его, тем самым
создавая неудобства для обоих полов. Комитет CEDAW подчеркивает
важность более чем формального равенства и стремится преодолевать
структурные случаи дискриминации. Гендерные стереотипы и, в частности,
глубоко укоренившийся стереотип женщины, занятой детьми, и
мужчины-кормильца является одним из них.
121. Третья сторона также ссылалась на заключительные замечания по
поводу периодических докладов, представленных Российской Федерацией,
принятые 30 июля 2010 г. Комитетом CEDAW (см. S: 51 настоящего
Постановления). Комитет CEDAW, в частности, указал на свою
озабоченность "по поводу сохранения практики, обычаев, патриархального
отношения и укоренившихся стереотипов относительно роли женщин и
мужчин во всех сферах жизни", а также по поводу того, что
"государство-участник систематически подчеркивает роль женщин как
матерей и лиц, осуществляющих уход". Комитет выразил мнение о том, что
"требуется изменение подхода к женщинам, прежде всего, как к женам и
матерям и отношения к ним как к индивидуальностям и личностям, равным
мужчинам в обществе...".
122. Наконец, третья сторона утверждала, что настоящее дело касалось
так называемой межсекционной дискриминации, то есть дискриминации по
нескольким признакам, которые взаимодействуют между собой и порождают
специфические виды дискриминации. По ее мнению, различие в обращении,
на которое жалуется заявитель, не может быть сведено только к статусу
военнослужащего или полу, но является следствием сочетания этих
признаков. Если дискриминация по признаку пола и дискриминация по
признаку статуса военнослужащего анализировались отдельно, стереотипы
относительно военнослужащих-женщин отступили бы на задний план. Если
один набор сравнений касается мужчин и женщин в целом, а другой -
солдат и гражданских лиц, в этом уравнении не учитывались бы проблемы
военнослужащих, а тем более военнослужащих-женщин.
123. В заключение третья сторона указывала на важность выявления
гендерных стереотипов и признания их вредности. Государства должны
нести ответственность за дискриминацию по признаку пола и закрепление
неравенства полов на основании гендерных стереотипов.
5. Мнение Европейского Суда
(a) Общие принципы
124. Как уже устанавливал Европейский Суд, статья 14 Конвенции только
дополняет другие материально-правовые нормы Конвенции и Протоколов к
ней. Она не имеет самостоятельного применения, поскольку действует
только в отношении "пользования правами и свободами", которые признаны
этими положениями. Хотя применение статьи 14 Конвенции не обязательно
предполагает нарушение этих положений - в этом смысле она является
автономной, - она не может применяться, если факты дела не относятся к
сфере действия одной или нескольких статей Конвенции или Протоколов к
ней. Запрещение дискриминации предусмотрено статьей 14 Конвенции и,
таким образом, применимо ко всем правам и свободам, которые в
соответствии с Конвенцией и Протоколами к ней обязано обеспечивать
каждое государство-ответчик. Оно применимо также к тем дополнительным
правам, вытекающим из общего смысла любой статьи Конвенции, которую
государство-ответчик добровольно обязалось соблюдать. Данный принцип
закрепился в прецедентной практике Европейского Суда (см., в
частности, Постановление Большой Палаты от 22 января 2008 г. по делу
"E.B. против Франции" (E.B. v. France), жалоба N 43546/02, S: 47 -
48).
125. Европейский Суд также отмечал, что не каждое различие в обращении
составляет нарушение статьи 14 Конвенции. Должно быть установлено, что
другие лица в аналогичной или достаточно сходной ситуации имеют
преимущество и что это различие в обращении является дискриминационным
(см. Постановление Европейского Суда по делу "Юнал Текели против
Турции" (Unal Tekeli v. Turkey), жалоба N 29865/96, S: 49, ECHR 2004-X
(извлечения)). Различие в обращении является дискриминационным, если
нет никаких объективных или обоснованных причин для этого, иными
словами, если это обращение не преследует законную цель или если
отсутствует разумное отношение пропорциональности между применяемыми
средствами и целью, которую необходимо достичь (см. упоминавшееся выше
Постановление Большой Палаты по делу "Стек против Соединенного
Королевства", S: 51).
126. Государство-участник пользуется определенными пределами
усмотрения при оценке того, оправдывают ли различия ситуаций, которые
в остальном являются аналогичными, различие обращения, и если да, в
какой степени (см. Постановление Европейского Суда от 16 сентября 1996
г. по делу "Гайгусуз против Австрии" (Gaygusuz v. Austria), S: 42,
Reports 1996-IV). Объем этих пределов колеблется в зависимости от
обстоятельств, предмета и сопутствующей ситуации (см. Постановление
Европейского Суда от 28 ноября 1984 г. по делу "Расмуссен против
Дании" (Rasmussen v. Denmark), S: 40, Series A, N 87, и упоминавшееся
выше Постановление Европейского Суда по делу "Инце против Австрии", S:
41), однако окончательное решение, что касается требований Конвенции,
остается за Европейским Судом. Поскольку Конвенция является главной и
передовой системой защиты прав человека, Европейский Суд должен, тем
не менее, учитывать изменяющиеся условия в государствах-участниках и
реагировать, например, на любой возникающий консенсус, чтобы были
соблюдены стандарты (см. Постановление Европейского Суда от 31 марта
2009 г. по делу "Веллер против Венгрии" (Weller v. Hungary), жалоба N
44399/05, S: 28, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по
делу "Стек против Соединенного Королевства", S: 63 и 64, упоминавшееся
выше Постановление Европейского Суда по делу "Юнал Текели против
Турции", S: 54, и с необходимыми изменениями Постановление Большой
Палаты по делу "Стаффорд против Соединенного Королевства" (Stafford v.
United Kingdom), жалоба N 46295/99, S: 68, ECHR 2002-IV).
127. Европейский Суд также напоминает, что достижение гендерного
равенства в настоящее время является главной целью государств -
участников Совета Европы, и только особо важные причины могут
послужить тому, чтобы различие в обращении могло считаться совместимым
с Конвенцией (см. Постановление Европейского Суда от 22 февраля 1994
г. по делу "Бургхарц против Швейцарии" (Burghartz v. Switzerland), S:
27, Series A, N 280-B, и Постановление Европейского Суда от 24 июня
1993 г. по делу "Шулер-Зграгген против Швейцарии" (Schuler-Zgraggen v.
Switzerland), S: 67, Series A, N 263). В частности, ссылки на
традиции, общие правила или преобладающее общественное мнение в
отдельной стране являются недостаточными для оправдания различия в
обращении по признаку пола. Например, государствам-участникам
запрещено поощрять традиции, которые отводят мужчинам главенствующую,
а женщине второстепенную роль в семье (см. упоминавшееся выше
Постановление Европейского Суда по делу "Юнал Текели против Турции",
S: 63).
128. Учитывая специфические особенности вооруженных сил, Европейский
Суд отмечает, что в ходе подготовки и последующего заключения
Конвенции подавляющее большинство государств-участников имели
вооруженные силы и, следовательно, систему военной дисциплины,
предполагавшую возможность устанавливать для определенных прав и
свобод военнослужащих ограничения, которые нельзя применять к
гражданским лицам. Существование такой системы, которую
государства-участники сохранили, не противоречит само по себе их
обязательствам, налагаемым Конвенцией (см. упоминавшееся выше
Постановление Европейского Суда по делу "Энгел и другие против
Нидерландов", S: 57). Из этого следует, что каждое
государство-участник вправе организовать свою собственную систему
воинской дисциплины и в этом отношении пользуется пределами
усмотрения. Надлежащее функционирование армии трудно представить без
правовых норм, созданных для того, чтобы не допустить
дестабилизирующей деятельности со стороны военнослужащих. Однако
национальные власти не могут ссылаться на такие нормы, чтобы
воспрепятствовать осуществлению отдельными военнослужащими права на
уважение их личной жизни, поскольку это право применимо к
военнослужащим, как и к остальным гражданам государства-участника (см.
упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Смит и
Грейди против Соединенного Королевства", S: 89, и упоминавшееся выше
Постановление Европейского Суда по делу "Лустиг-Прин и Беккет против
Соединенного Королевства", S: 82).
(b) Применение этих принципов в настоящем деле
(i) Применима ли статья 14 Конвенции во взаимосвязи со статьей 8
Конвенции
129. Европейский Суд должен прежде всего определить, относятся ли
факты дела к сфере действия статьи 8 Конвенции и, следовательно,
статьи 14 Конвенции. Он последовательно указывал, что статья 14
Конвенции применима, если "предмет неблагоприятного положения...
составляет одну из форм осуществления гарантированного права..." или
если оспариваемые меры "связаны с осуществлением гарантированного
права...". Для применения статьи 14 Конвенции достаточно, чтобы факты
дела относились к сфере действия одного или нескольких положений
Конвенции (см. Постановление Большой Палаты по делу "Тлимменос против
Греции" (Thlimmenos v. Greece), жалоба N 34369/97, S: 40, ECHR
2000-IV, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу "E.B.
против Франции", S: 47 - 48, и Постановление Европейского Суда по делу
"Фретте против Франции" (FrettE v. France), жалоба N 36515/97, S: 31,
ECHR 2002-I, с дополнительными отсылками).
130. Действительно, статья 8 Конвенции не предусматривает права на
отпуск по уходу за ребенком и не возлагает на государство позитивное
обязательство по обеспечению пособий в связи с отпуском по уходу за
ребенком. В то же время разрешение одному из родителей находиться дома
для ухода за детьми, отпуск по уходу за ребенком и связанные с ним
пособия содействуют семейной жизни и непременно затрагивают способ ее
организации. Отпуск по уходу за ребенком и родительские пособия, таким
образом, относятся к сфере действия статьи 8 Конвенции. Отсюда
следует, что статья 14 Конвенции во взаимосвязи со статьей 8 Конвенции
является применимой. Соответственно, если государство решает
установить систему отпусков по уходу за ребенком, оно должно сделать
это способом, совместимым со статьей 14 Конвенции (см. упоминавшееся
выше Постановление Европейского Суда по делу "Петровиц против
Австрии", S: 26 - 29).
(ii) Имело ли место нарушение статьи 14 Конвенции во взаимосвязи со
статьей 8 Конвенции
131. Европейский Суд отмечает, что заявитель как военнослужащий не
имел предусмотренного законом права на трехлетний отпуск по уходу за
ребенком, тогда как военнослужащие-женщины были наделены этим правом.
Следовательно, необходимо вначале рассмотреть вопрос, находился ли
заявитель в аналогичном положении по отношению к
женщинам-военнослужащим.
132. Европейский Суд уже установил, что в отношении отпуска по уходу
за ребенком и соответствующих пособий мужчины находятся в аналогичном
положении по отношению к женщинам. В отличие от декретного отпуска,
который обеспечивает женщине возможность восстановления после родов и
вскармливания своего младенца, если она того желает, отпуск по уходу
за ребенком и связанные с ним пособия относятся к последующему
периоду, имеющему целью обеспечение заинтересованному родителю
возможности нахождения дома и личного ухода за ребенком (см.
упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Петровиц
против Австрии", S: 36). Соответственно, Европейский Суд не убежден
доводом властей Российской Федерации относительно особых биологических
и психологических связей между матерью и новорожденным ребенком в
период после его рождения, которая якобы подтверждается современными
научными исследованиями (см. S: 116 настоящего Постановления).
Сознавая различия, которые могут существовать между матерью и отцом в
их отношениях с ребенком, Европейский Суд заключает, что в части
функции ухода за ребенком в период, соответствующий отпуску по уходу
за ребенком, мужчины и женщины находятся "в сходном положении".
133. Из вышеизложенного следует, что для целей отпуска по уходу за
ребенком заявитель как военнослужащий находился в аналогичном
положении по отношению к военнослужащим-женщинам. Остается
удостовериться, было ли различие в обращении между военнослужащими -
мужчинами и женщинами объективно и разумно оправданно с точки зрения
статьи 14 Конвенции.
134. В настоящем деле Европейский Суд принимает во внимание особый
контекст вооруженных сил. Он является особым, поскольку тесно связан с
безопасностью страны, и поэтому имеет важнейшее значение для жизненных
интересов государства. Государства пользуются широкими пределами
усмотрения в вопросах, относящихся к национальной безопасности в целом
и к вооруженным силам, в частности (см. прецедентную практику,
процитированную в S: 128 настоящего Постановления).
135. Европейский Суд неоднократно признавал, что права военнослужащих,
предусмотренные статьями 5, 9, 10 и 11 Конвенции, при определенных
обстоятельствах могут быть ограничены в большей степени, чем это
допустимо в отношении гражданских лиц. Так, в отношении статьи 14
Конвенции во взаимосвязи со статьей 5 Конвенции Европейский Суд
указывал, что применение лишения свободы как дисциплинарной санкции,
допускаемое для военнослужащих, но не для гражданских лиц, не влечет
дискриминации, несовместимой с Конвенцией, поскольку условия и
требования военной жизни по своему характеру отличаются от гражданской
(см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Энгел
и другие против Нидерландов", S: 73). Кроме того, что касается статьи
9 Конвенции, Европейский Суд отметил, что определенные ограничения
поведения и позиций, связанных с религией, допустимы в армии, хотя не
могут быть применены к гражданским лицам. Выбирая военную карьеру,
военнослужащие добровольно соглашаются с системой военной дисциплины и
ограничениями прав и свобод, которые она предполагает (см.
упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Калач
против Турции", S: 28, а также Постановление Европейского Суда от 24
февраля 1998 г. по делу "Лариссис и другие против Греции" (Larissis
and Others v. Greece), S: 50 - 51, Reports 1998-I, относительно
прозелитизма в армии). Точно так же при рассмотрении дел с точки
зрения статьи 10 Конвенции Европейский Суд указывал, что необходимо
учитывать особые условия военной жизни и конкретные "обязанности" и
ответственность, присущие военному персоналу, поскольку военнослужащие
связаны обязанностью осмотрительности в отношении исполнения своих
обязанностей (см. Постановление Европейского Суда от 16 декабря 1992
г. по делу "Хаджианастассиу против Греции" (Hadjianastassiou v.
Greece), S: 39 и 46, Series A, N 252, и Постановление Европейского
Суда от 22 октября 2009 г. по делу "Пасько против Российской
Федерации" (Pasko v. Russia), жалоба N 69519/01, S: 86 <*>, касавшиеся
раскрытия военнослужащим доверенной ему конфиденциальной информации).
Европейский Суд также установил, что различия между военнослужащими и
гражданскими лицами в сфере свободы выражения мнения являются
оправданными с точки зрения статьи 14 Конвенции различиями между
условиями военной и гражданской жизни и, конкретно, "обязанностями" и
"ответственностью" военнослужащих (см. упоминавшееся выше
Постановление Европейского Суда по делу "Энгел и другие против
Нидерландов", S: 103). Наконец, необходимо отметить, что пункт 2
статьи 11 Конвенции прямо указывает, что допускается введение законных
ограничений осуществления военнослужащими права на свободу собрания и
объединения с другими (см. Постановление Большой Палаты от 12 ноября
2008 г. по делу "Демир и Байкара против Турции" (Demir and Baykara v.
Turkey), жалоба N 34503/97, S: 119).
--------------------------------
<*> Опубликовано в "Бюллетене Европейского Суда по правам человека" N
4/2010.
136. В то же время Европейский Суд подчеркивал, что положения
Конвенции действуют и в военных казармах, и что военный персонал, как
и другие лица, подпадающие под юрисдикцию государств-участников, имеет
право на конвенционную защиту. Поэтому национальные власти не вправе
ссылаться на специальный статус вооруженных сил для нарушения прав
военнослужащих. Любые ограничения их конвенционных прав, чтобы быть
оправданными, должны удовлетворять тесту необходимости в
демократическом обществе (см., в отношении статьи 10 Конвенции,
Постановление Европейского Суда от 25 ноября 1997 г. по делу
"Григориадес против Греции" (Grigoriades v. Greece), S: 45 - 48,
Reports 1997-VII, и Постановление Европейского Суда от 19 декабря 1994
г. по делу "Ассоциация демократических солдат Австрии" и Губи против
Австрии" (Vereinigung demokratischer Soldaten Osterreichs and Gubi v.
Austria), S: 36 - 40, Series A, N 302).
137. Кроме того, что касается ограничений семейной и личной жизни
военнослужащих, особенно когда соответствующие ограничения затрагивают
"наиболее сокровенную часть личной жизни лица", должны быть "особенно
серьезные причины", чтобы подобное вмешательство могло удовлетворять
требованиям пункта 2 статьи 8 Конвенции. В частности, должна
существовать разумная пропорциональность между установленными
ограничениями и законной целью защиты национальной безопасности. Такие
ограничения приемлемы, только когда существует реальная угроза
оперативной эффективности вооруженных сил. Утверждения об угрозе
оперативной эффективности должны быть "подкреплены конкретными
примерами" (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по
делу "Смит и Грейди против Соединенного Королевства", S: 89, и
упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу
"Лустиг-Прин и Беккет против Соединенного Королевства", S: 82).
138. Обращаясь к обстоятельствам настоящего дела, Европейский Суд
отмечает, что власти Российской Федерации выдвинули несколько доводов
для оправдания различия в обращении между военнослужащими - мужчинами
и женщинами в отношении права на отпуск по уходу за ребенком.
Европейский Суд рассмотрит их поочередно.
139. Во-первых, что касается довода об особой социальной роли женщин в
воспитании детей, Европейский Суд отмечает, что в деле "Петровиц
против Австрии" (упоминавшемся выше) он указывал на постепенную
эволюцию общества в сторону более равного распределения обязанностей
мужчин и женщин по воспитанию детей. В этом деле Европейский Суд не
нашел возможным установить, что различие по признаку пола в отношении
пособий в связи с отпуском по уходу за ребенком, существовавшее в
Австрии в 1980-х годах, нарушало статью 14 Конвенции во взаимосвязи со
статьей 8 Конвенции. В частности, Европейский Суд принял во внимание
имевшуюся в период, относящийся к обстоятельствам дела, значительную
неоднородность правовых систем государств-участников в сфере
родительских пособий. В то же время он с удовлетворением отметил, что
в 1990 году австрийское законодательство изменилось, и право на отпуск
по уходу за ребенком было распространено на отцов. Австрийские власти
не могли быть подвергнуты критике за постепенное, отражающее развитие
общества в этой сфере, введение законодательства, которое в период,
относящийся к обстоятельствам дела, являлось весьма прогрессивным для
Европы (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу
"Петровиц против Австрии", S: 39 - 43). В недавнем деле "Веллер против
Венгрии" Европейский Суд установил, что отстранение биологических
отцов от права на получение родительских пособий, на которое имели
право матери, приемные отцы и опекуны, составляло дискриминацию по
признаку родительского статуса (см. упоминавшееся выше Постановление
Европейского Суда по делу "Веллер против Венгрии", S: 30 - 35).
140. Соответствующие международные и сравнительно-правовые материалы
(см. S: 49 - 75 настоящего Постановления) свидетельствуют о том, что
развитие общества, которое началось в 1980-х годах, как признано в
деле Петровица, значительно продвинулось с тех пор. Оно
свидетельствует, что в большинстве европейских стран, включая Россию,
сегодня законодательство предусматривает, что отпуск по уходу за
ребенком может использоваться мужчинами и женщинами из числа
гражданских лиц, тогда как страны, ограничивающие право на отпуск по
уходу за ребенком только женщинами, находятся в незначительном
меньшинстве (см. S: 72 настоящего Постановления). Еще важнее для
настоящего дела тот факт, что в значительном количестве
государств-участников военнослужащие - мужчины и женщины имеют право
на отпуск по уходу за ребенком (см. S: 74 настоящего Постановления).
Из вышеизложенного следует, что современные европейские общества
сделали шаг в сторону более равного распределения между мужчинами и
женщинами обязанностей по воспитанию детей и что воспитательная
функция мужчины признается во все большей степени. Европейский Суд не
может пренебрегать распространением и последовательным развитием
взглядов и сопутствующими правовыми изменениями в национальном
законодательстве государств-участников по данному вопросу (см. с
необходимыми изменениями упоминавшееся выше Постановление Европейского
Суда по делу "Смит и Грейди против Соединенного Королевства", S: 104).
141. Кроме того, Европейский Суд полагает, что ссылка властей
Российской Федерации на позитивную дискриминацию является ошибочной.
Различие в обращении с военнослужащими - мужчинами и женщинами в части
права на отпуск по уходу за ребенком явно не направлено на устранение
неблагоприятного положения женщин в обществе или "фактического
неравенства" мужчин и женщин (см. противоположный пример в
упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты по делу "Стек против
Соединенного Королевства", S: 61 и 66). Европейский Суд соглашается с
заявителем и третьей стороной в том, что такое различие имело
следствием закрепление гендерных стереотипов и что оно являлось
неблагоприятным как для карьеры женщин, так и для семейной жизни
мужчин.
142. Различие в обращении также не может быть оправдано традициями,
преобладающими в данной стране. Европейский Суд уже устанавливал, что
государство-участник не может поощрять традиционные гендерные роли и
гендерные стереотипы (см. прецедентную практику, упомянутую в S: 127
настоящего Постановления). Вместе с тем, согласно российскому
законодательству и мужчинам, и женщинам из гражданских лиц может быть
предоставлен отпуск по уходу за ребенком, и за семьей остается право
выбора, кому из родителей брать отпуск по уходу за ребенком,
Европейский Суд не убежден доводом о том, что российское общество не
готово согласиться с таким равенством между мужчинами и женщинами,
служащими в вооруженных силах.
143. Европейский Суд заключает из вышеизложенного, что ссылка на
традиционное распределение гендерных ролей в обществе не может
оправдывать исключение мужчин, включая военнослужащих, из числа лиц,
которым предоставляется отпуск по уходу за ребенком. Европейский Суд
согласен с Палатой в том, что гендерные стереотипы, такие как
восприятие женщин как основных лиц, осуществляющих уход за детьми, а
мужчин как основных кормильцев в семье, не могут сами по себе являться
достаточным оправданием для различий в обращении, так же как и
аналогичных стереотипов, основанных на расе, происхождении, цвете кожи
и сексуальной ориентации.
144. Европейский Суд не убежден и вторым доводом властей Российской
Федерации о том, что предоставление военнослужащим-мужчинам отпуска по
уходу за ребенком негативно скажется на боеспособности и оперативной
эффективности вооруженных сил, тогда как предоставление отпуска по
уходу за ребенком военнослужащим-женщинам не несет такой угрозы,
поскольку женщин в вооруженных силах меньше, чем мужчин. Нет никаких
сведений о том, что российские власти когда-либо проводили экспертное
исследование или статистический анализ, чтобы установить численность
военнослужащих-мужчин, которым потребуется предоставлять трехлетний
отпуск по уходу за ребенком в тот или иной период, и оценить, как это
может повлиять на оперативную эффективность армии. С точки зрения
Европейского Суда, только тот факт, что все военнослужащие-мужчины
имеют "детородный" возраст, как утверждают власти Российской Федерации
(см. S: 113 настоящего Постановления), недостаточен, чтобы оправдать
различие в обращении между военнослужащими разного пола.
Статистическая информация, предоставленная властями Российской
Федерации по запросу Европейского Суда, является неубедительной (см.
S: 113 и 114 настоящего Постановления), так как не отражает общей
численности военнослужащих (военнослужащих, проходящих службу по
контракту и призыву) или количество военнослужащих-мужчин, имеющих
детей в возрасте до трех лет. Таким образом, она не позволяет
установить даже приблизительный процент военнослужащих-мужчин, которым
потребуется отпуск по уходу за ребенком в какой-либо период. Вместе с
тем, в отсутствие исследований намерений военнослужащих-мужчин взять
отпуск по уходу за ребенком или какой-либо статистической информации о
гражданских лицах, невозможно провести оценку, сколько
военнослужащих-мужчин могут действительно воспользоваться возможностью
получения отпуска по уходу за ребенком. Довод властей Российской
Федерации о том, что таких военнослужащих будет много, противоречит их
же утверждению о том, что единичное дело не является особой системной
проблемой в соответствии с Конвенцией (см. S: 118 настоящего
Постановления). При этих обстоятельствах Европейский Суд не может
принять довод властей Российской Федерации об угрозе оперативной
эффективности армии, поскольку он "не подкреплен конкретными
примерами" (см. обзор прецедентной практики в S: 137 настоящего
Постановления).
145. Кроме того, Европейский Суд отмечает отсутствие гибкости в
российском законодательстве в отношении отпуска по уходу за ребенком в
войсках. Он не удовлетворен доводом властей Российской Федерации о
том, что российское законодательство предусматривает исключения в
норме о непредоставлении военнослужащим-мужчинам отпуска по уходу за
ребенком. Пункт 7 статьи 32 Положения о порядке прохождения военной
службы (см. S: 48 настоящего Постановления), на который ссылаются
власти Российской Федерации, предусматривает предоставление
трехмесячного отпуска, который очевидно отличается от трехлетнего
отпуска по уходу за ребенком. Из постановления Конституционного Суда
Российской Федерации следует, что это положение не устанавливает
обычного отпуска по уходу за ребенком, поскольку его целью является
предоставление военнослужащему разумного срока для решения вопроса об
организации ухода за ребенком и в зависимости от результатов о
дальнейшем прохождении военной службы (см. S: 34 настоящего
Постановления). Что касается ссылки властей Российской Федерации на
пункт 9 статьи 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" (см.
S: 47 настоящего Постановления), заявитель ссылался на данную правовую
норму, однако национальные суды установили, что она не может служить
основанием для предоставления трехлетнего отпуска по уходу за ребенком
военнослужащему (см. S: 17 и 26 настоящего Постановления). Кроме того,
из постановления Конституционного Суда и решений национальных судов по
делу заявителя следует, что российское законодательство не дает
военнослужащему права на трехлетний отпуск по уходу за ребенком. В
этой связи Европейский Суд придает особое значение решениям суда
первой и кассационной инстанций, которые указывали, что
"военнослужащие мужского пола не имеют права на трехлетний отпуск по
уходу за ребенком даже в случаях, когда дети остаются без материнской
заботы" и что "военнослужащему мужского пола ни при каких
обстоятельствах не может быть предоставлен отпуск по уходу за
ребенком" (см. S: 26 и 29 настоящего Постановления). Европейский Суд
также отмечает решение от 8 декабря 2006 г., установившее, что
предоставление заявителю в порядке исключения отпуска по уходу за
ребенком является незаконным (см. S: 32 настоящего Постановления).
146. Что касается примеров дел, в которых отпуск по уходу за ребенком
предоставлялся военнослужащим-мужчинам, Европейский Суд отмечает, что
власти Российской Федерации привели только один такой пример (см. S:
117 настоящего Постановления), и его недостаточно, с точки зрения
Европейского Суда, чтобы продемонстрировать существование устоявшейся
национальной практики (см. аналогичный подход в Постановлении
Европейского Суда от 16 декабря 2010 г. по делу "Кожокар против
Российской Федерации" (Kozhokar v. Russia), жалоба N 33099/08, S: 93
<*>, и Постановлении Европейского Суда по делу "Хорват против
Хорватии" (Horvat v. Croatia), жалоба N 51585/99, S: 44, ECHR
2001-VIII). Остальные примеры, приведенные властями Российской
Федерации, касаются предоставления отпуска по уходу за ребенком
сотрудникам милиции и, следовательно, не относятся к обстоятельствам
настоящего дела. Таким образом, власти Российской Федерации не
представили убедительных доказательств, показывающих, что исключение,
на которое они ссылались, применяется на практике, или доказывающих,
что военнослужащие-мужчины действительно могут получить отпуск по
уходу за ребенком, если им это необходимо.
--------------------------------
<*> Опубликовано в "Бюллетене Европейского Суда по правам человека" N
10/2011.
147. При этом Европейский Суд согласен, что с учетом важности армии
для защиты национальной безопасности отдельные ограничения по
предоставлению отпуска по уходу за ребенком могут быть оправданы, если
они не являются дискриминационными. С точки зрения Европейского Суда,
существуют другие средства достижения законной цели защиты
национальной безопасности, чем ограничение предоставления отпуска по
уходу за ребенком военнослужащим-женщинам или лишение всех
военнослужащих возможности его получения. Фактически в значительном
числе государств-участников военнослужащие обоих полов имеют право на
получение отпуска по уходу за ребенком (см. S: 74 настоящего
Постановления). Европейский Суд с особым интересом отмечает правовые
нормы, определяющие предоставление отпуска по уходу за ребенком в
таких странах, как Нидерланды, Германия и Соединенное Королевство (см.
S: 75 настоящего Постановления). Их пример показывает, что существуют
способы, которые могут быть применимы для согласования законной
озабоченности оперативной эффективностью армии и обеспечения равного
обращения с военнослужащими обоих полов в сфере отпуска по уходу за
ребенком.
148. Европейский Суд принимает во внимание статью 1 Конвенции МОТ N
111 "О дискриминации в области труда и занятости", согласно которой
всякое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной
работы, основанной на специфических требованиях таковой, не считается
дискриминацией (см. S: 52 настоящего Постановления). Однако
Европейский Суд не убежден, что недопущение предоставления отпуска по
уходу за ребенком в настоящем деле может рассматриваться как
основанное на требованиях воинской службы. Действительно,
военнослужащим-женщинам может предоставляться отпуск по уходу за
ребенком, а запрет касается только военнослужащих-мужчин. В то же
время Европейский Суд полагает, что специфические требования,
предъявляемые воинской службой, могут не допускать предоставления
отпуска по уходу за ребенком любым военнослужащим обоих полов, если их
тяжело заменить в несении службы вследствие таких факторов, как
иерархическое положение, редкая техническая специальность и участие в
активных боевых действиях. В России в противоположность этому
предоставление отпуска по уходу за ребенком зависит исключительно от
пола военнослужащего. Не допуская предоставления отпуска по уходу за
ребенком военнослужащим-мужчинам, данное положение устанавливает
полный запрет. Оно автоматически применяется ко всем
военнослужащим-мужчинам, независимо от их положения в армии,
возможности их замены или личной ситуации. Общий и автоматический
запрет, применяемый к группе лиц на основании их пола, должен
рассматриваться как выходящий за приемлемые пределы усмотрения, какими
бы широкими они ни были, и несовместимый с требованиями статьи 14
Конвенции.
149. Европейский Суд отмечает, что заявитель, служивший в должности
оперативного дежурного группы боевого управления, мог быть заменен
другими военнослужащими любого пола. Знаменательно, что подобные
должности в войсковой части заявителя часто занимали
военнослужащие-женщины и что его самого заменяли при исполнении его
обязанностей военнослужащие-женщины (см. S: 11 настоящего
Постановления). В то же время военнослужащие-женщины имели безусловное
право на трехлетний отпуск по уходу за ребенком. Заявитель в
противоположность этому не имел такого права только потому, что был
мужчиной и, таким образом, подвергался дискриминации по признаку пола.
150. Наконец, что касается довода властей Российской Федерации о том,
что, подписав военный контракт, заявитель отказался от своего права не
подвергаться такой дискриминации, Европейский Суд полагает, что с
учетом фундаментальной важности запрещения дискриминации по признаку
пола не может считаться приемлемым, чтобы лица, подписавшие отказ от
своих прав, могли подвергаться дискриминации, поскольку это будет
противоречить важным публичным интересам (см. аналогичный подход в
отношении расовой дискриминации - Постановление Большой Палаты по делу
"D.H. и другие против Чехии" (D.H. and Others v. Czech Republic),
жалоба N 57325/00, S: 204, ECHR 2007-IV).
151. С учетом вышеизложенного Европейский Суд полагает, что
недопущение использования отпуска по уходу за ребенком
военнослужащими-мужчинами, в то время как военнослужащие-женщины имеют
на него право, не может быть разумно или объективно оправдано.
Европейский Суд заключает, что различие в обращении, которому
подвергся заявитель, должно быть приравнено к дискриминации по
признаку пола.
152. Следовательно, имело место нарушение статьи 14 Конвенции во
взаимосвязи со статьей 8 Конвенции.
II. Предполагаемое несоблюдение статьи 34 Конвенции
153. Заявитель жаловался на то, что посещение им прокурора незадолго
до заседания Большой Палаты составляло вмешательство в его право
индивидуальной жалобы, предусмотренное статьей 34 Конвенции, которая в
соответствующих частях предусматривает:
"Суд может принимать жалобы от любого физического лица... которые
утверждают, что явились жертвами нарушения одной из Высоких
Договаривающихся Сторон их прав, признанных в настоящей Конвенции или
в Протоколах к ней. Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются никоим
образом не препятствовать эффективному осуществлению этого права".
A. Доводы сторон
1. Заявитель
154. Заявитель утверждал, что никаких оснований для прихода прокурора
в его квартиру не было. Во-первых, он не скрывал от властей информации
о женитьбе на своей бывшей жене и рождении их четвертого ребенка.
Наоборот, он уведомил об этом свою войсковую часть. Если существовала
необходимость в получении дополнительной информации от него, его можно
было бы вызвать в прокуратуру повесткой, которая в деле отсутствовала.
Утверждение властей Российской Федерации о том, что повестки были ему
направлены, не подтверждены доказательствами. Кроме того,
представляется важным, что ночные посещения являются незаконными
согласно национальному законодательству. По мнению заявителя, из
вышеизложенного следует, что единственной причиной ночных визитов было
оказание на него давления перед заседанием Большой Палаты в нарушение
статьи 34 Конвенции (он ссылался на Постановление Европейского Суда от
13 июля 2006 г. по делу "Попов против Российской Федерации" (Popov v.
Russia), жалоба N 26853/04, S: 249 <*>, Постановление Европейского
Суда от 13 апреля 2006 г. по делу "Федотова против Российской
Федерации" (Fedotova v. Russia), жалоба N 73225/01, S: 51 <**>,
Постановление Европейского Суда от 8 ноября 2007 г. по делу "Князев
против Российской Федерации" (Knyazev v. Russia), жалоба N 25948/05,
S: 115 <***>, и Постановление Европейского Суда от 31 января 2008 г.
по делу "Рябов против Российской Федерации" (Ryabov v. Russia), жалоба
N 3896/04, S: 59 <****>). Фактически заявитель и его семья были
встревожены и испуганы.
--------------------------------
<*> Опубликовано в специальном выпуске "Российская хроника
Европейского Суда" N 1/2008.
<**> Опубликовано в "Бюллетене Европейского Суда по правам человека" N
2/2007.
<***> Там же. N 6/2008.
<****> Там же. N 2/2009.
155. Что касается утверждения властей Российской Федерации о том, что
заявитель исказил факты относительно прихода прокурора (см. S: 157
настоящего Постановления), заявитель признал, что была допущена
опечатка в возрасте одного из родителей его жены в копии жалобы на
английском языке (версия на русском языке была верной). Тем не менее
заявитель настаивал на том, что остальная информация, предоставленная
им, была верной. По его мнению, власти Российской Федерации
намеревались очернить его с целью ослабить его позиции.
2. Власти Российской Федерации
156. Власти Российской Федерации утверждали, что в действительности
прокурор пришел к заявителю 31 марта 2011 г., в 21.00. Целью этого
визита являлось не запугивание заявителя, а получение актуальной
информации о его текущем положении, в частности, о месте проживания
заявителя, его жены и их детей, а также о выплатах алиментов ребенку
со стороны матери. Прокурор вызывал заявителя в прокуратуру на 30 или
31 марта 2011 г., так как заявитель не явился в назначенное время,
прокурор пришел к нему домой. Заявитель, однако, отказался отвечать на
вопросы прокурора, продемонстрировав неуважение к властям. Власти
Российской Федерации считали, что национальные органы не
препятствовали в осуществлении заявителем своего права на обращение в
Европейский Суд.
157. Наконец, ссылаясь на свои объяснения в отношении предполагаемого
нарушения права на обращение в Европейский Суд, власти Российской
Федерации утверждали, что заявитель имел склонность к преувеличению и
искажению информации. Так, посещение прокурора состоялось в 21.00, а
не в 22.00. Заявитель, кроме того, лгал относительно возраста
родителей его жены.
B. Мнение Европейского Суда
158. Европейский Суд напоминает, что особую важность для
функционирования системы индивидуальных жалоб, установленной статьей
34 Конвенции, является возможность заявителей или потенциальных
заявителей свободно общаться с Европейским Судом, не подвергаясь
какой-либо форме давления со стороны властей для отзыва или изменения
своих жалоб (см., в частности, Постановление Европейского Суда от 16
сентября 1996 г. по делу "Акдивар и другие против Турции" (Akdivar and
Others v. Turkey), S: 105, Reports 1996-IV, и Постановление
Европейского Суда от 18 декабря 1996 г. по делу "Аксой против Турции"
(Aksoy v. Turkey), S: 105, Reports 1996-VI). В этом контексте
"давление" включает не только прямое принуждение и очевидные действия
по устрашению, но и другие ненадлежащие косвенные действия или
контакты, призванные воспрепятствовать использованию конвенционного
средства защиты или заставить отказаться от него (см. Постановление
Европейского Суда от 25 мая 1998 г. по делу "Курт против Турции" (Kurt
v. Turkey), S: 159, Reports 1998-III).
159. Вопрос о том, составляли ли контакты властей и заявителя
неприемлемую в значении статьи 34 Конвенции практику или нет, должен
рассматриваться в свете конкретных обстоятельств дела. В этом смысле
необходимо учитывать уязвимость заявителя и его подверженность влиянию
со стороны властей (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского
Суда по делу "Акдивар и другие против Турции", S: 105, и упоминавшееся
выше Постановление Европейского Суда по делу "Курт против Турции", S:
160). Даже неформальные "беседы" с заявителем, не говоря уже об
официальном допросе относительно страсбургского разбирательства, могут
рассматриваться как форма устрашения (см. противоположный пример в
Постановлении Большой Палаты по делу "Сысоева и другие против Латвии"
(Sisojeva and Others v. Latvia), жалоба N 60654/00, S: 117 и
последующие, ECHR 2007-II).
160. Европейский Суд отмечал, что в принципе для властей
государства-ответчика нецелесообразны прямые контакты с заявителем в
связи с рассмотрением его дела в Европейском Суде (см. упоминавшееся
выше Постановление Европейского Суда от 31 января 2008 г. по делу
"Рябов против Российской Федерации", S: 59 - 65, упоминавшееся выше
Постановление Европейского Суда по делу "Федотова против Российской
Федерации", S: 51, Постановление Европейского Суда от 31 мая 2001 г.
по делу "Акдениз и другие против Турции" (Akdeniz and Others v.
Turkey), жалоба N 23954/94, S: 118 - 121, Постановление Европейского
Суда от 28 октября 1998 г. по делу "Ассенов и другие против Болгарии"
(Assenov and Others v. Bulgaria), S: 169 - 171, Reports 1998-VIII, и
Постановление Европейского Суда от 28 июля 1998 г. по делу "Эрги
против Турции" (Ergi v. Turkey), S: 105, Reports 1998-IV). В
частности, если власти государства-ответчика имеют основания полагать,
что в конкретном деле право индивидуальной жалобы было нарушено,
наиболее подходящим для государства-ответчика было бы обратиться в
Европейский Суд и уведомить его об этом. Допросы местных национальных
властей также могут быть истолкованы заявителем как попытка запугать
его (см. Постановление Большой Палаты по делу "Танрыкулу против
Турции" (Tanrikulu v. Turkey), жалоба N 23763/94, S: 131 - 133, ECHR
1999-IV).
161. В то же время Европейский Суд напоминает, что не каждое наведение
справок властями о жалобе в Европейский Суд может рассматриваться как
"запугивание". Например, Европейский Суд установил, что встречи
властей с заявителем с целью заключить мировое соглашение не влекут за
собой нарушение его права индивидуальной жалобы, если доказано, что
меры, принимаемые государством-ответчиком в контексте заключения
соглашений с заявителем, не имеют какой-либо формы давления,
запугивания или принуждения (см. Постановление Европейского Суда от 27
января 2011 г. по делу "Евгений Алексеенко против Российской
Федерации" (Yevgeniy Alekseyenko v. Russia), жалоба N 41833/04, S: 168
- 174 <*>). В других делах, касавшихся допроса местными национальными
властями заявителя об обстоятельствах, ставших основой его заявления,
Европейский Суд не установил в отсутствие доказательств фактов
давления или запугивания, что заявителю создавались препятствия при
осуществлении его права индивидуальной жалобы (см. Решение
Европейского Суда от 9 июля 2002 г. по делу "Мануссос против Чехии и
Германии" (Manoussos v. Czech Republic and Germany), жалоба N
46468/99, и Постановление Европейского Суда от 21 февраля 2002 г. по
делу "Матьяр против Турции" (Matyar v. Turkey), жалоба N 23423/94, S:
158 - 159).
--------------------------------
<*> Опубликовано в "Бюллетене Европейского Суда по правам человека" N
3/2012.
162. Возвращаясь к обстоятельствам настоящего дела, Европейский Суд
отмечает, что вечером 31 марта 2011 г. сотрудник местной военной
прокуратуры прибыл в квартиру заявителя. Сотрудник прокуратуры
утверждал, что он проводит проверку по запросу Уполномоченного
Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека.
Сотрудник прокуратуры задавал вопросы о семейной жизни заявителя и
просил предоставить документы. Он пробыл в квартире заявителя примерно
час и покинул ее только после того, как заявитель подписал письменное
заявление об отказе отвечать на вопросы.
163. Европейский Суд допускает, что заявитель и его семья испытывали
страх после прихода прокурора к ним домой. Тем не менее не имеется
данных о том, что посещение, которое, по-видимому, преследовало цель
получения новой информации относительно семейного положения заявителя
для подготовки объяснений властей Российской Федерации Европейскому
Суду (см. S: 41 и 156 настоящего Постановления), и сопутствующие
обстоятельства были направлены на то, чтобы принудить заявителя
отозвать или изменить свою жалобу или иным образом вмешаться в
эффективное осуществление его права на обращение в Европейский Суд,
или действительно имели такое следствие. Таким образом, нельзя считать
установленным, что власти государства-ответчика препятствовали
заявителю в осуществлении его права индивидуальной жалобы.
Соответственно, государство-ответчик не допустило несоблюдения своих
обязательств по статье 34 Конвенции.
III. Применение статьи 41 Конвенции
164. Статья 41 Конвенции предусматривает:
"Если Европейский Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции
или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся
Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий
этого нарушения, Европейский Суд, в случае необходимости, присуждает
справедливую компенсацию потерпевшей стороне".
A. Ущерб
165. Заявитель требовал 400 000 евро в качестве компенсации морального
вреда. В качестве компенсации материального ущерба он требовал 59 855
рублей 12 копеек, ссылаясь на доходы, которые он получил бы, если бы
не был подвергнут дисциплинарным взысканиям за свое отсутствие во
время его отпуска по уходу за ребенком.
166. Власти Российской Федерации утверждали, что требования о
компенсации материального ущерба не были подтверждены какими-либо
документами. Заявитель не подвергался дисциплинарным взысканиям даже
до рождения ребенка. Он, кроме того, получил материальную помощь в
размере, превышающем ущерб, который он предположительно понес.
Требование о компенсации морального вреда являлось чрезмерным.
Заявителю был предоставлен отпуск по уходу за ребенком, он получил
материальную помощь, следовательно, не испытал никаких страданий в
связи с предполагаемым нарушением Конвенции.
167. Европейский Суд отмечает, что заявитель не предоставил никаких
документов, обосновывающих его требование о компенсации материального
ущерба. Европейский Суд, следовательно, отклоняет данное требование.
168. Что касается морального вреда, Европейский Суд полагает, что
заявитель испытал страдание и разочарование вследствие дискриминации
по признаку пола, которой он подвергся. Оценивая указанные
обстоятельства на справедливой основе, Европейский Суд присуждает
заявителю 3 000 евро в качестве компенсации морального вреда, а также
любой налог, подлежащий начислению на указанную выше сумму.
B. Судебные расходы и издержки
169. Ссылаясь на договор об оказании юридических услуг, заявитель
требовал 5 000 евро в качестве компенсации судебных расходов,
понесенных им во время разбирательства дела в Большой Палате.
170. Власти Российской Федерации полагали, что суммы, компенсации
которых требовал заявитель, были чрезмерными. Заявителю были
предоставлены 850 евро в порядке освобождения от оплаты юридической
помощи Европейским Судом. Дело не было сложным и не требовало большой
работы со стороны представителей заявителя. Кроме того, согласно
договору об оказании юридических услуг заявитель должен был выплатить
своим представителям 160 000 рублей, то есть примерно 4 000 евро.
171. В соответствии с прецедентной практикой Европейского Суда
заявитель имеет право на возмещение расходов и издержек лишь в той
мере, насколько было доказано, что они были действительно понесены,
являлись необходимыми и были разумными по размеру. В настоящем деле,
учитывая имеющиеся в его распоряжении документы и то обстоятельство,
что заявителю были выплачены 850 евро в порядке освобождения от оплаты
юридической помощи, Европейский Суд признает разумным присудить
заявителю 3 150 евро в счет возмещения судебных расходов и издержек,
понесенных в рамках разбирательства внутри страны, а также любой
налог, обязанность уплаты которого может быть возложена на заявителя.
C. Процентная ставка при просрочке платежей
172. Европейский Суд полагает, что процентная ставка при просрочке
платежей должна определяться исходя из предельной кредитной ставки
Европейского центрального банка плюс три процента.
НА ОСНОВАНИИ ИЗЛОЖЕННОГО СУД:
1) отклонил 16 голосами "за" и одним - "против" предварительные
возражения властей Российской Федерации;
2) постановил 16 голосами "за" и одним - "против", что имело место
нарушение статьи 14 Конвенции во взаимосвязи со статьей 8 Конвенции;
3) постановил 14 голосами "за" и тремя - "против", что
государство-ответчик не допустило несоблюдения своих обязательств в
соответствии со статьей 34 Конвенции;
4) постановил 14 голосами "за" и тремя - "против", что:
(a) государство-ответчик обязано в течение трех месяцев со дня
вступления настоящего Постановления в силу в соответствии с пунктом 2
статьи 44 Конвенции выплатить заявителю следующие суммы, подлежащие
переводу в рубли по курсу, который будет установлен на день выплаты:
(i) 3 000 евро (три тысячи евро), а также любой налог, подлежащий
начислению на указанную выше сумму, в качестве компенсации морального
вреда;
(ii) 3 150 евро (три тысячи сто пятьдесят евро), а также любой налог,
обязанность уплаты которого может быть возложена на заявителя в связи
с этой суммой, в качестве компенсации судебных расходов и издержек;
(b) с даты истечения указанного трехмесячного срока и до момента
выплаты на эти суммы должны начисляться простые проценты, размер
которых определяется предельной кредитной ставкой Европейского
центрального банка, действующей в период неуплаты, плюс три процента;
5) отклонил единогласно оставшуюся часть требований заявителя о
справедливой компенсации.
Совершено на английском и французском языках и вынесено на открытом
слушании 22 марта 2012 г. в соответствии с пунктами 2 и 3 правила 77
Регламента Суда.
Председатель
Большой Палаты
Н.БРАТЦА
Заместитель Секретаря
Большой Палаты
Й.КАЛЛЕВАРТ
В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74
Регламента Суда к Постановлению прилагаются следующие особые мнения:
(a) частично совпадающее и частично не совпадающее особое мнение судьи
Паулу Пинту ди Албукерки;
(b) частично не совпадающее особое мнение судьи Здравки Калайджиевой;
(c) частично не совпадающее особое мнение судьи Ангелики Нусбергер, к
которому присоединилась судья Ольга Федорова;
(d) несовпадающее особое мнение судьи Драголюба Поповича.
ЧАСТИЧНО СОВПАДАЮЩЕЕ И ЧАСТИЧНО НЕ СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ
ПАУЛУ ПИНТУ ДИ АЛБУКЕРКИ
Дело Маркина затрагивает вопрос значения родителей на ранней стадии
жизни ребенка и оправданности особого родительского статуса
военнослужащих. Я присоединяюсь к решению Европейского Суда об
установлении нарушения статьи 8 Конвенции во взаимосвязи со статьей 14
Конвенции, хотя и по причинам, в существенной степени отличающимся от
изложенных в Постановлении. Данные причины связаны с природой права на
отпуск по уходу за ребенком, которое может быть надлежащим образом
проанализировано только с учетом развития защиты социальных прав в
Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее
- Конвенция). Кроме того, нахожу необходимым по практическим и
теоретическим причинам проанализировать отдельно двойственную природу
дискриминации, которую заявитель претерпел как военнослужащий: в
отношении военнослужащих-женщин (вопрос о дискриминации по признаку
пола) и в отношении гражданских лиц мужского пола (вопрос о
дискриминации по признаку профессии). Наконец, я не могу согласиться с
выводом о том, что по делу не было допущено несоблюдение статьи 34
Конвенции.
НЕСОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ
Уважение жилища заявителя
Я выражаю несогласие в части вопроса о соблюдении статьи 34 Конвенции.
Я нахожу вмешательство в право заявителя на уважение жилища в ночное
время неприемлемым. Независимо от точного времени начала визита в дом
заявителя не оспаривается, что это случилось ночью. Европейский Суд
неоднократно отказывался признавать допустимым любой связанный с этим
контакт национальных властей с заявителем и его семьей в период
рассмотрения жалобы Европейским Судом. В настоящем деле тяжесть
вмешательства усугубляли два фактора. Во-первых, вмешательство
произошло ночью в жилище заявителя, иными словами, в пространстве,
имевшем особо личный характер, и в период значительной уязвимости
заявителя и его семьи. Во-вторых, информация, которую требовало
предоставить должностное лицо, осуществлявшее проверку, могла быть
получена в другом месте и иным способом. Власти избрали порочный метод
для получения информации, в которой они нуждались. Если они не
стремились к запугиванию, остается фактом, что их поведение было
объективно запугивающим и воспринималось как таковое заявителем и его
семьей, что повлекло несоблюдение требований статьи 34 Конвенции.
СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ
Природа права на отпуск по уходу за ребенком
Отпуск по уходу за ребенком затрагивает следующий за декретным
отпуском период санкционированного невыхода на работу, в течение
которого трудовой договор, отношения и права, вытекающие из него,
сохраняются. Право на отпуск по уходу за ребенком является
конвенционным. Отпуск по уходу за ребенком относится не только к сфере
действия статьи 8 Конвенции, содействующей семейной жизни и
затрагивающей способ ее организации, но и непосредственно следует из
нее. Отпуск по уходу за ребенком защищен статьей 8 Конвенции,
поскольку является существенной гарантией связи родителя и его ребенка
в период чрезвычайной уязвимости и особых потребностей последнего.
Семейные связи, которые защищаются таким образом, могут быть основаны
на биологической связи материнства или отцовства или на правовой связи
усыновления или любой другой эквивалентной с правовой точки зрения
связи. Право на отпуск по уходу за ребенком является фундаментальным
конвенционным правом, относящимся к сердцевине семейных прав человека.
Таким образом, право на отпуск по уходу за ребенком имеет два
дополнительных аспекта: во-первых, это социальное право, которое
защищает положение работника по отношению к работодателю, и,
во-вторых, это конвенционное право, которое защищает связь между
родителем и ребенком. Иными словами, право на отпуск по уходу за
ребенком является не новым конвенционным правом, а лишь дополнительным
аспектом права на уважение семейной жизни, который Конвенция в
качестве живого инструмента, безусловно, охватывает. Из данной
мотивировки следуют определенные важные практические последствия.
Прежде всего государства имеют позитивное обязательство по созданию
правовой системы отпуска по уходу за ребенком, и, кроме того, отпуск
по уходу за ребенком защищен статьей 8 Конвенции независимо от
дискриминационного нарушения статьи 14 Конвенции.
Европейский Суд предоставляет все более широкую защиту социальных прав
с точки зрения Конвенции за счет ее статьи 14. Согласно утвердившейся
практике статья 14 Конвенции охватывает не только пользование правами,
предусмотренными Конвенцией, но и теми правами, которые "относятся к
сфере" конвенционного положения и которые государство нашло нужным
гарантировать, даже если при этом оно выходит за пределы требований
самой Конвенции <*>. Основываясь на этом методе толкования,
Европейский Суд критиковал дискриминационное применение социальных
прав, относящихся к сфере действия положений Конвенции <**>. Но
социальные права вытекают также непосредственно из конвенционных
положений без ссылки на дискриминационное обращение с заявителем, как,
например, право на медицинское обслуживание лиц, находящихся под
государственным контролем <***>, право на медицинское обслуживание
каждого гражданина <****>, право на здоровую окружающую среду <*****>,
право на жилье <******> <*******>, право на пенсию по старости
<********> <*********>, право на коллективные переговоры и право на
забастовку <**********>. Признано право на справедливую процедуру
определения социальных прав лица <***********>.
--------------------------------
<*> Данный принцип был впервые сформулирован Европейским Судом в деле,
"относящемся к определенным аспектам законодательства об использовании
языков в процессе образования в Бельгии" (существо жалобы) (Case
"relating to certain aspects of the laws on the use of languages in
education in Belgium" (merits) (Постановление от 23 июля 1968 г., p.
33, S: 9, Series A, N 6). Иными словами, статья 14 Конвенции также
применяется, когда "предмет неудобства... составляет одно из условий
осуществления гарантированного права" (см. Постановление Европейского
Суда от 27 октября 1975 г. по делу "Национальный союз бельгийской
полиции против Бельгии" (National Union of Belgian Police v. Belgium),
S: 45, Series A, N 19), или обжалуемые меры "связаны с осуществлением
права, гарантированного" Конвенцией (см. Постановление Европейского
Суда от 6 февраля 1976 г. по делу "Шмидт и Дальстрем против Швеции"
(Schmidt and Dahlstrom v. Sweden), S: 39, Series A, N 21). Европейский
Суд дополнительно указал, что понятие дискриминации в значении статьи
14 Конвенции включает дела, в которых лицо или группа лиц подвергаются
в отсутствие надлежащего оправдания менее благоприятному обращению,
чем другие, даже если Конвенция не требует более благоприятного
обращения (см. Постановление Европейского Суда от 28 мая 1985 г. по
делу "Абдулазиз, Кабалес и Балкандали против Соединенного Королевства"
(Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom), S: 82, Series
A, N 94).
<**> Таких как различные режимы освобождения от налогов для резидентов
и нерезидентов (см. Постановление Европейского Суда по делу "Дарбю
против Швеции" (Darby v. Sweden), S: 33 - 34, Series A, N 187),
различные режимы оказания помощи в особых случаях для граждан и
неграждан (см. Постановление Европейского Суда от 16 сентября 1996 г.
по делу "Гайгусуз против Австрии" (Gaygusuz v. Austria), S: 50,
Reports of Judgments and Decisions 1996-IV), различные обязательства
по внесению взносов по социальному страхованию для неженатых бездетных
мужчин в возрасте 45 лет и старше и незамужних женщин того же возраста
(см. Постановление Европейского Суда от 21 февраля 1997 г. по делу
"Ван Ралте против Нидерландов" (Van Raalte v. Netherlands), S: 43,
Reports 1997-I), различные режимы пенсионного обеспечения для замужних
женщин и женатых мужчин (см. Постановление Европейского Суда по делу
"Весселс-Бергервут против Нидерландов" (Wessels-Bergervoet v.
Netherlands), жалоба N 34462/97, S: 54, ECHR 2002-IV), различные
режимы пенсионного обеспечения для бывших военнослужащих (см.
Постановление Европейского Суда от 26 ноября 2002 г. по делу "Бухень
против Чехии" (Buchen v. Czech Republic), жалоба N 36541/97, S: 74 -
76) и различные режимы пенсионного обеспечения для граждан и неграждан
(см. Постановление Большой Палаты по делу "Андреева против Латвии"
(Andrejeva v. Latvia), жалоба N 55707/00, S: 88 - 91, ECHR 2009-...).
<***> Данное право следует из статьи 3 Конвенции (см. Постановление
Большой Палаты по делу "Ильхан против Турции" (Ilhan v. Turkey),
жалоба N 22277/93, S: 87, ECHR 2000-VII, Постановление Большой Палаты
по делу "Кудла против Польши" (Kudla v. Poland), жалоба N 30210/96, S:
91 - 94, ECHR 2000-XI, Постановление Европейского Суда по делу
"Муизель против Франции" (Mouisel v. France), жалоба N 67263/01, S: 40
- 42, ECHR 2002-IX, Постановление Большой Палаты от 10 марта 2009 г.
по делу "Палади против Молдавии" (Paladi v. Moldova), жалоба N
39806/05, S: 71, Постановление Европейского Суда от 16 февраля 2010 г.
по делу "V.D. против Румынии" (V.D. v. Romania), жалоба N 7078/02, S:
94 - 99, и Постановление Европейского Суда от 20 апреля 2010 г. по
делу "Слюсарев против Российской Федерации" (Slyusarev v. Russia),
жалоба N 60333/00, S: 43).
<****> Данное право основано на статье 8 Конвенции (см. Постановление
Европейского Суда по делу "Гласс против Соединенного Королевства"
(Glass v. United Kingdom), жалоба N 61827/00, S: 74 - 83, ECHR
2004-II, Постановление Европейского Суда по делу "Тысенц против
Польши" (Tysiac v. Poland), жалоба N 5410/03, S: 107 - 108, ECHR
2007-I, и Постановление Большой Палаты по делу "A, B и C против
Ирландии" (A, B and C v. Ireland), жалоба N 25579/05, S: 245, ECHR
2010-...) или на статье 2 Конвенции (см. Постановление Европейского
Суда от 23 марта 2010 г. по делу "Оял против Турции" (Oyal v. Turkey),
жалоба N 4864/05, S: 72).
<*****> Данное право следует из статьи 8 Конвенции (см. Постановление
Европейского Суда от 9 декабря 1994 г. по делу "Лопес Остра против
Испании" (Lopez Ostra v. Spain), S: 51, Series A, N 303-C,
Постановление Европейского Суда от 19 февраля 1998 г. по делу "Гуэрра
и другие против Италии" (Guerra and Others v. Italy), S: 57 - 60,
Reports 1998-I, Постановление Европейского Суда от 8 июля 2003 г. по
делу "Хаттон и другие против Соединенного Королевства" (Hatton and
Others v. United Kingdom), S: 96 - 99, Reports 2003-VIII, и
Постановление Европейского Суда от 26 июля 2011 г. по делу "Георгел и
Георгета Стоическу против Румынии" (Georgel and Georgeta Stoicescu v.
Romania), жалоба N 9178/03, S: 61 - 62) или из статьи 2 Конвенции (см.
Постановление Большой Палаты по делу "Енерилдыз против Турции"
(Oneryildiz v. Turkey), жалоба N 48939/99, S: 90, ECHR 2004-XII). В
случае конфликта социальных прав Европейский Суд даже заключал, что
позитивное обязательство государства по защите окружающей среды
пользуется приоритетом по отношению к обязательству защиты образа
жизни меньшинств при соответствующем планировании (см. Постановление
Большой Палаты по делу "Чапман против Соединенного Королевства"
(Chapman v. United Kingdom), жалоба N 27238/95, S: 96, 113 - 115, ECHR
2001-I).
<******> Уклонение от предоставления надлежащего жилья осуждалось в
соответствии со статьей 3 Конвенции (см. Постановление Европейского
Суда по делу "Молдован и другие против Румынии" (Moldovan and Others
v. Romania) (N 2), жалобы N 41138/98 и 64320/01, S: 107 (g) и 110,
ECHR 2005-VII, и Постановление Большой Палаты от 21 января 2011 г. по
делу "M.S.S. против Бельгии и Греции" (M.S.S. v. Belgium and Greece),
жалоба N 30696/09, S: 263 - 264) или в соответствии со статьей 8
Конвенции (см. Решение Европейского Суда от 4 мая 1999 г. по делу
"Мардзари против Италии" (Marzari v. Italy), жалоба N 36448/97, что
касается "индивидуальных страданий от серьезной болезни", и
Постановление Европейского Суда от 9 октября 2007 г. по делу "Станкова
против Словакии" (Stankova v. Slovakia), жалоба N 7205/02, S: 60 - 62,
в котором мотивировка Конституционного Суда была признана
"убедительной"). Кроме того, Европейский Суд оценивал публичную
жилищную политику с точки зрения ее влияния на права собственников
(см. Постановление Европейского Суда от 21 февраля 1986 г. по делу
"Джеймс и другие против Соединенного Королевства" (James and Others v.
United Kingdom), S: 46, Series A, N 98, Постановление Европейского
Суда от 19 декабря 1989 г. по делу "Меллахер и другие против Австрии"
(Mellacher and Others v. Austria), S: 45, Series A, N 169,
Постановление Европейского Суда от 28 сентября 1995 г. по делу "Спадеа
и Склабрино против Италии" (Spadea and Scalabrino v. Italy), S: 29,
Series A, N 315-B, и Постановление Большой Палаты по делу
"Хуттен-Чапская против Польши" (Hutten-Czapska v. Poland), жалоба N
35014/97, S: 224 - 225, 239, ECHR 2006-VIII).
<*******> Право на жилье судья проиллюстрировал делами различной
тематики, включая дела о сожжении дома цыган и о нападении на
гражданку бродячих собак. К предоставлению жилья нуждающимся эти дела
отношения не имеют (прим. переводчика).
<********> Европейский Суд нашел, что "совершенно недостаточная"
пенсия вызывает вопрос с точки зрения статьи 3 Конвенции (см. Решение
Европейского Суда от 23 апреля 2002 г. по делу "Лариошина против
Российской Федерации" (Larioshina v. Russia), жалоба N 56869/00, и
Решение Европейского Суда от 18 июня 2009 г. по делу "Будина против
Российской Федерации" (Budina v. Russia), жалоба N 45603/05) или в
соответствии со статьей 2 Конвенции (см. Постановление Европейского
Суда от 25 октября 2005 г. по делу "Кутепов и Аникеенко против
Российской Федерации" (Kutepov and Anikeyenko v. Russia), жалоба N
68029/01, S: 62, и Решение Европейского Суда от 1 декабря 2009 г. по
делу "Хук и другие против Румынии и Германии" (Huc v. Romania and
Germany), жалоба N 7269/05, S: 59).
<*********> Тем не менее соответствующие жалобы Европейский Суд
признает неприемлемыми, ссылаясь на то, что заявители не доказали, что
недостаточный размер пенсии является жестоким обращением с ними (прим.
переводчика).
<**********> Европейский Суд выводит право на коллективные переговоры,
предусмотренное статьей 6 Европейской социальной хартии из свободы
создания профсоюзов, установленной статьей 11 Конвенции, несмотря на
тот факт, что государство-ответчик не признало статью 6 при
ратификации Хартии (см. Постановление Большой Палаты по делу "Демир и
Байкара против Турции" (Demir and Baykara v. Turkey), жалоба N
34503/97, S: 153 and 154, ECHR 2008-...). Этот подход был повторно
применен в Постановлении Европейского Суда от 21 апреля 2009 г. по
делу "Энерджи Яппи-Ел Сен" против Турции" (Enerji Yapi-Yol Sen v.
Turkey) (жалоба N 68959/01, S: 24, 31 - 32), в котором было признано
право на забастовку в соответствии со статьей 11 Конвенции.
<***********> Например, порядок определения пособий по болезни (см.
Постановление Европейского Суда от 29 мая 1986 г. по делу "Фельдбругге
против Нидерландов" (Feldbrugge v. Netherlands), S: 40, Series A, N
99), пособий по социальному страхованию в соответствии с системой
страхования от несчастных случаев в промышленности (см. Постановление
Европейского Суда от 29 мая 1986 г. по делу "Доймеланд против
Германии" (Deumeland v. Germany), S: 75, Series A, N 100) или
реверсивные пенсии (см. Постановление Европейского Суда от 24 августа
1993 г. по делу "Масса против Италии" (Massa v. Italy), S: 26, Series
A, N 265-B). Позитивное обязательство по учреждению судебной системы,
обеспечивающей эффективную защиту социального права, уже раскрывалось
Европейским Судом (см. Постановление Европейского Суда по делу
"Даниленков и другие против Российской Федерации" (Danilenkov and
Others v. Russia), жалоба N 67336/01, S: 136, ECHR 2009-...).
Признание социальных прав Европейским Судом с точки зрения Конвенции
содержит два принципиальных противоречия. Отмечается, что, действуя
таким образом, Европейский Суд выходит за пределы своей компетенции и
создает международно-правовые обязательства, на которые не давали
согласия государства - участники Конвенции, поскольку учредители
намеревались признать в Конвенции только гражданские и политические
права <*>. Этот довод не является безупречным по двум причинам.
Во-первых, он пренебрегает целью Конвенции как договора, который
предусматривает "развитие" прав человека в свете Всеобщей Декларации
прав человека, содержащей экономические и социальные права. Это явное
намерение выражено в преамбуле к Конвенции и подтверждается
конвенционными положениями о праве на вступление в профсоюз и запрете
принудительного труда, а также последующим принятием протоколов о
праве на уважение собственности и праве на образование <**>. Кроме
того, отсутствует бесспорная грань между гражданскими и социальными
правами, и большинство гражданских прав имеют социальные и
экономические производные <***>.
--------------------------------
<*> См., например, Renucci, Traite de Droit Europeen des Droits de
l'Homme, Paris, 2007, pp. 492 - 493. Явлением того же порядка следует
считать критику, согласно которой отсутствует ясное определение права,
которое "относится к сфере" положения Конвенции, отсутствует
разграничение между делами, которые следует рассматривать с точки
зрения статьи 14 Конвенции и статьи 1 Протокола N 12 к Конвенции, и,
таким образом, любое право, установленное национальным
законодательством, может быть искусственно отнесено "к сфере действия"
самой Конвенции (например, Tomuschat, "Social rights under the
European Charter on Human Rights", in Breitenmoser (Hrsg.), Human
Rights, Democracy and the Rule of Law: Liber Amicorum Luzius
Wildhaber, Zurich, 2007, p. 862 - 863, Sudre, "La protection des
Droits Sociaux par la Cour Europeenne des Droits de l'Homme: Un
Exercise de "Jurisprudence Fiction"?", in Revue Trimestrelle des
Droits de l'Homme, 55, 2003, p. 770, и Lucas-Albertini, Le Revirement
de Jurisprudence de la Cour Europeenne des Droits de l'Homme,
Brussels, 2008, p. 326).
<**> О социальной составляющей Конвенции см., в частности, Pellonpaa,
"Economic, social and cultural rights", in MacDonald/Matscher/Petzold
(eds.), The European system for the protection of human rights,
Dordrecht, 1993, pp. 859 - 866, Costa, "La Cour Europeenne des Droits
de l'Homme et la Protection des Droits Sociaux", in Revue Trimestrelle
des Droits de l'Homme, 21, 2010, pp. 212 - 216, и Eichenhofer, "Der
sozialrechtliche Gehalt der EMRK-Menschenrechte", in
Hohmann-Dennhardt/Masuch/Villiger, Festschrift fur Renate Jaeger,
Grundrechte und Solidaritat, Durchsetzung und Verfahren, 2011, pp. 628
- 635.
<***> См. Постановление Европейского Суда от 9 октября 1979 г. по делу
"Эйри против Ирландии" (Airey v. Ireland), S: 26, Series A, N 32.
Дела, затрагивающие финансовые последствия для государства, не
обязательно выпадают из юрисдикции Европейского Суда, поскольку
обеспечение основных гражданских прав предполагает публичные расходы.
Таким примером является положение об оплачиваемой государством
юридической и интерпретативной помощи. По сути гражданские и
социальные права взаимозависимы и взаимосвязаны. Отсутствует
водораздел между двумя различными наборами прав человека. В этом
отношении см., например, преамбулу к Европейской социальной хартии,
преамбулу к Факультативному протоколу к Международному пакту об
экономических, социальных и культурных правах, Венскую декларацию и
программу действий, принятую на Всемирной конференции по правам
человека (A/CONF.157/23, 12 июля 1993, S: 5), и Рекомендацию N 1415
Парламентской Ассамблеи Совета Европы от 23 июня 1999 г.
Во-вторых, данный довод не учитывает природу Конвенции как "живого
инструмента", который развивается и приспосабливается к реальным
обстоятельствам европейцев. В то время как подготовительные материалы
в отношении Конвенции свидетельствуют об особой озабоченности ее
составителей по поводу защиты гражданских и политических прав на
континенте, незадолго до этого опустошенном войной и сопутствующими
тяжкими нарушениями прав человека <*>, эта озабоченность не
соответствует обстоятельствам европейцев в настоящее время.
Стабилизация Конвенции не только отступала бы от общих правил
толкования договора, которые отводят вспомогательную роль
подготовительным материалам и отдают предпочтение букве, цели и
предмету положения (см. пункт 1 статьи 31 Венской конвенции о праве
международных договоров), но и не учитывало подлинные намерения
составителей, а именно создание инструмента, гарантирующего права,
которые являются практическими и эффективными, а не теоретическими и
иллюзорными.
--------------------------------
<*> См. Travaux preparatoires 1, p. 194.
Кроме того, утверждается, что по существу неясный и технический
характер социальных прав делает их неисполнимыми в судебном порядке.
Считается, что социальные права представляют собой цели политических
стремлений или программ действия, обращенных к политическим и
административным ветвям государственной власти и не подлежащих
судебной проверке. Данный довод не учитывает понятия минимального
содержания фундаментальных прав <*>. Социальные права, как и любые
другие фундаментальные права, имеют минимальное содержание, которое
может и должно определяться и применяться судами в соответствии с этой
задачей, особенно в период финансовых сложностей, когда социальные
права в первую очередь оказываются под ударом <**>. Если государство
пользуется широким усмотрением при осуществлении целесообразных мер
социальной политики, в задачу Европейского Суда входит определение
того, относятся ли они к границам "разумного" <***>. Разумность
социальной политики государства оценивается с точки зрения
пропорциональности в том смысле, что она должна не только равномерно
распределяться среди различных социальных групп, но и уравновешивать
фактическое неравенство, уделять особое внимание наиболее уязвимым
социальным группам <****>. Например, мера социальной политики будет
"неразумной", то есть непропорциональной, если она не учитывает
наиболее нуждающихся лиц. Далее устанавливается соприкосновение
применения "разумной" социальной политики и обязательной гарантии
минимального содержания социального права <*****>. Как красноречиво
выражался судья Уильям Бреннан, "в этом случае общественная поддержка
возвышается от простой благотворительной до средства насаждения
всеобщего благополучия и обеспечивает блага свободы нам и нашему
потомству" <******>.
--------------------------------
<*> Следует учитывать понятие минимального содержания обязательств,
разработанное Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным
правам. В своем Общем комментарии N 3 Комитет выразил "мнение о том,
что минимальное содержание обязательства должно обеспечивать
удовлетворение по меньшей мере минимального содержательного уровня
каждого из прав, обеспечиваемого каждым государством-участником" (см.
Общий комментарий N 3, UN doc. E/1991/23, S: 10, подтвержденный Общим
комментарием N 12, UN doc. E/2000/22, S: 17, Общий комментарий N 13,
E/C.12/1999/10, S: 57, Общий комментарий N 14, UN doc. E/C.12/2000/4,
S: 43 - 47, и Общий комментарий N 15, UN doc. E/C.12/2002/11, S: 37 -
40, Общий комментарий N 17, E/C.12/GC/17, S: 39, Общий комментарий N
18, E/C.12/GC/18, S: 31, Общий комментарий N 19, E/C.12/GC/19, S: 59,
и Общий комментарий N 21, E/C.12/GC/21, S: 55). Лимбургские принципы
осуществления Международного пакта об экономических, социальных и
культурных правах (UN Doc. E/CN.4/1987/19) и Маастрихтские руководящие
принципы, касающиеся нарушений экономических, социальных и культурных
прав (UN Doc. E/C.12/2000/13), дополнительно разъяснили обязательства
государств в сфере экономических и социальных прав. В своей Резолюции
N 1993/14 Комиссия по правам человека предложила государствам
"рассмотреть определяющие особые национальные стандарты, направленные
на осуществление минимального содержания обязательств, обеспечивающего
достижение минимального содержательного уровня каждого из
(экономических, социальных и культурных) прав". В ежегодном докладе за
1994 год Межамериканская комиссия по правам человека провозгласила,
что "обязательство государств-участников соблюдать и защищать права
человека в пределах своей юрисдикции, предусмотренные Американской
декларацией и Американской конвенцией, обязывает их независимо от
уровня экономического развития гарантировать минимальный уровень этих
прав". Комитет министров Совета Европы (Рекомендация N R (2000) 3 от
19 января 2000 г.), а также Европейский комитет по социальным правам
также отстаивают необходимость правовой защиты минимального уровня
определенных социальных прав (что касается позиции Комитета, см.
Mikkola, Social Human Rights in Europe, Porvoo, 2010, pp. 316 - 317).
Наконец, известные специалисты по международному праву также
поддерживают этот подход, см., например, Alston, "Out of the abyss:
the challenges confronting the new U.N. Committee on Economic, Social
and Cultural Rights", in Human Rights Quarterly, 9, 1987, pp. 352 -
353, Craven, The International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights: A perspective on its development, Oxford, 1995, pp.
141 - 143, Liebenberg, "Adjudicating social rights under a
transformative Constitution", in Langford (ed.), Social rights
jurisprudence, Emerging trends in international and comparative law,
Cambridge, 2008, pp. 89 - 91, Fredman, Human Rights Transformed,
Positive rights and positive duties, Oxford, 2008, pp. 84 - 87,
Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, Princeton, 2009, pp. 242 - 247, и
Kerdoun, "La Place des Droits Economiques, Sociaux et Culturels dans
le Droit International des Droits de l'Homme", in Revue Trimestrelle
des Droits de l'Homme, 22, 2011, p. 511.
<**> Подчеркивая этот пункт, Alexy в "A Theory of Constitutional
Rights", Oxford, 2002, p. 344, пишет: "именно в эпоху кризиса даже
минимальная конституционная защита социальных прав представляется
обязательной". То же самое указано в Alston/Quinn, "The nature and
scope of States Parties' obligations under the International Covenant
on Economic, Social and Cultural Rights", in Human Rights Quarterly,
9, 1987, p. 164: "Меры по обеспечению уважения прав человека должны
приниматься в плохие времена, так же как в хорошие. Действительно, в
периоды наибольших тягот, экономического или политического характера,
гарантии прав человека приобретают величайшее значение", и
Dankwa/Flinterman/Leckie, "Commentary to the Maastricht Guidelines on
Violations of Economic, Social and Cultural Rights", in Human Rights
Quarterly, 20, 1998, p. 717: "Каждое государство, принявшее правовые
обязательства... признает, что при любых обстоятельствах, включая
периоды, характеризуемые недостаточностью ресурсов, основные
минимальные обязательства и соответствующие существенные права должны
сохраняться".
<***> Что касается оценки "разумности" выбора политики в сфере
социальных прав, см. недавние дела "Валков и другие против Болгарии"
(Valkov and Others v. Bulgaria), жалобы N 2033/04, 19125/04, 19475/04,
19490/04, 19495/04, 19497/04, 24729/04, 171/05 и 2041/05, S: 91 - 97,
Постановление от 25 октября 2011 г. (не вступившее в силу), "Бах
против Соединенного Королевства" (Bah v. United Kingdom), жалоба N
56328/07, S: 37 и 50, Постановление от 27 сентября 2011 г. и
"Схейтемакер против Нидерландов" (Schuitemaker v. Netherlands), жалоба
N 15906/08, Решение от 4 мая 2010 г. и постановления, упоминавшиеся
выше в связи с правом на жилье. Принцип осуществления социальных прав
в судебном порядке, существующий в европейском праве прав человека,
поддерживается всеобщим правом прав человека (см. CESCR Общий
комментарий N 3 упоминавшийся выше, S: 4 - 5, Общий комментарий N 9,
E/C.12/1998/24, S: 10, упоминавшиеся выше Лимбургские принципы, S: 19,
и упоминавшиеся выше Маастрихтские принципы, S: 22), межамериканским
(Inter-American Court of Human Rights, Acevedo Buendia et al. v. Peru,
1 июля 2009 г., S: 102 - 103, и Inter-American Commission on Human
Rights, Report on Admissibility and Merits N 38/09, 27 марта 2009 г.,
S: 140 - 147) и африканским правом прав человека (African Commission
on Human and Peoples' Rights, The Social and Economic Rights Action
Center for Economic and Social Rights (SERAC) v. Nigeria,
Communication N 155/96, 27 мая 2002 г., S: 61, 62, 64, 68, и Purohit
and Moore v. Gambia, Communication N 241/2001, 29 мая 2003 г., S: 81 -
83).
<****> См. дело, "относящееся к определенным аспектам законодательства
об использовании языков в процессе образования в Бельгии" (существо
жалобы), Постановление от 23 июля 1968 г., p. 34, S: 10, Series A, N 6
("определенные правовые неравенства имеют целью только устранение
фактических неравенств"), Постановление Большой Палаты по делу "Стек и
другие против Соединенного Королевства" (Stec and Others v. United
Kingdom), жалоба N 65731/01, S: 51 и 66, ECHR 2006-VI, Постановление
Большой Палаты по делу "D.H. и другие против Чехии" (D.H. and Others
v. Czech Republic), жалоба N 57325/00, S: 175, 181 - 182, ECHR
2007-IV, Постановление Большой Палаты по делу "Оршуш и другие против
Хорватии" (Orsus and Others v. Croatia), жалоба N 15766/03, S: 147 -
148, 182, ECHR 2010-..., Постановление Европейского Суда от 17 февраля
2011 г. по делу "Андрле против Чехии" (Andrle v. Czech Republic),
жалоба N 6268/08, S: 48, и Постановление Европейского Суда от 23 марта
2010 г. по делу "Оял против Турции" (Oyal v. Turkey), жалоба N
4864/05. Тот же подход принят Европейским комитетом по социальным
правам (International Association Autism-Europe v. France, Complaint N
13/2002, decision of 4 ноября 2003 г., S: 53) после решений некоторых
национальных судов, таких как Конституционный суд Германии (см.
основополагающее решение от 18 июня 1975 г., BVerfGE 40, 133, о
конституционном праве на "достойное существование"), Федеральный суд
Швейцарии (см. дело V. v. Einwohnergemeinde X. und Regierungsrat des
Kantons Bern, решение от 9 июня 2006 г., о предполагаемом
конституционном праве на "минимальные условия существования") и в
рамках переходной Конституции Конституционного суда Португалии (см.
Decisions N 39/1984, 330/1989, 148/1994, 62/2002 и 509/2002, о
конституционной гарантии минимального "социального дохода" и
"социального минимума, достаточного для достойной жизни" в публичном
секторе в отношении здоровья и образования). Этот европейский стандарт
соответствует всеобщему стандарту прав человека (см. CESCR,
упоминавшийся выше Общий комментарий N 3, S: 12, "Statement by the
Committee: An evaluation of the obligation to take steps to the
"maximum of available resources" under an optional protocol to the
Covenant", E/C.12/2007/1, 10 мая 2007 г., S: 4, упоминавшиеся выше
Лимбургские принципы, S: 39, и упоминавшиеся выше Маастрихтские
руководящие принципы, S: 20) и межамериканский критерий прав человека
(Pueblo Bello Massacre v. Colombia, постановление от 31 января 2006
г., S: 111, 123, Comunidad Indigena Yakye Axa v. Paraguay,
постановление от 17 июня 2005 г., S: 68, 167 - 168, и
Villagran-Morales et al. v. Guatemala, 19 ноября 1999 г., S: 144,
191).
<*****> Это сочетание критериев признано CESCR в "Statement by the
Committee", упоминавшемся выше, S: 8 (f), и Конституционным судом
Южной Африки в "Government of the Republic of South Africa and Others
v. Grootboom and Others", Case CCT 11/00, 4 октября 2000 г., S: 33,
36, 44, "Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign
and Others", Case CCT 8/02, 5 июля 2002 г., S: 34, 79, и в "Mazibuko
and Others v. City of Johannesburg and Others", CCT 39/09, 8 октября
2009 г., S: 67, и the Joint Committee on Human Rights of the House of
Lords, Twenty-Ninth Report: Economic and social rights, 10 августа
2008 г., S: 172, 181. Следует отметить, что подобное сочетание не
порождает полностью взаимозаменяемых критериев, поскольку тест
"разумности" (или пропорциональности) не охватывает исключительно
минимальные обязательства. Возможны дела, в которых минимальные
обязательства исполнены, но государства все же не приняли меры
разумной (пропорциональной) социальной политики.
<******> Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254, 1970.
Вышеизложенные соображения неизбежно ведут к следующему заключению:
социальное право может быть выведено из конвенционного положения, даже
если оно предусмотрено Европейской социальной хартией, и
государство-участник не связано соответствующим положением этой хартии
<*>. Так, сам по себе факт того, что пункт 2 статьи 27 Европейской
социальной хартии гарантирует право на отпуск по уходу за ребенком, не
препятствует признанию отпуска по уходу за ребенком в качестве
конвенционного права, предусмотренного статьей 8 Конвенции, даже если
государство-участник не присоединилось к первой. В настоящем деле
заслуживает внимания, что государство-участник приняло пункт 2 статьи
27 Европейской социальной хартии, как и почти все другие участники
Конвенции, и это подтверждает неоспоримый характер права с точки
зрения международного права. В подтверждение этого формирующегося с
точки зрения Конвенции права могут быть приведены научные и правовые
доводы.
--------------------------------
<*> Известные правоведы указывали относительно защиты социальных прав,
предусмотренных Европейской социальной хартией, в соответствии с
Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод
(упоминавшееся выше Sudre, pp. 761 - 766, и Arandji-KombE, "Quelques
perspectives pour les 10 prochaines annees?", in Olivier De Schutter
(coord.), The European Social Charter: A Social Constitution for
Europe, Brussels, 2010, p. 159).
В научных исследованиях приводятся данные о первостепенном значении
физических и психологических связей родителя и ребенка на самой ранней
стадии жизни последнего. Эти исследования свидетельствуют об очевидных
преимуществах отпуска по уходу за ребенком, включая уменьшение
показателей младенческой смерти и долгосрочные последствия для
познавательных и социоэмоциональных свойств ребенка. Иными словами,
имеется взаимосвязь между отпуском по уходу за ребенком и состоянием
здоровья и успеваемостью ребенка <*>. Если бы такое право на отпуск по
уходу за ребенком не подлежало защите и реализации, общее благополучие
ребенка могло бы существенно пострадать, и связь между родителем и
ребенком была бы значительно ослаблена. Таким образом, отпуск по уходу
за ребенком оказывается существенным инструментом социальной политики,
обеспечивающим общее благополучие ребенка и здоровое развитие семейных
связей.
--------------------------------
<*> См., в частности, Cools/Fiva/Kirkebden, Causal effects of
paternity leave on children and parents, Discussion Papers N 657,
Statistics Norway, 2011; Rege/Solli, The Impact of Paternity Leave on
Long-term Father Involvement, Cesifo Working Paper N 3130, 2010; Lamb,
The Role of Father in Child Development, Hoboken, 2010; Liu/Skans,
"The duration of paid parental leave and children's scholastic
performance", in The B.E. Journal of Economic Analysis and Policy,
2010, vol. 10; Han/Ruhm/Waldfogel, "Parental leave policies and
parents' employment and leave taking", in Journal of Policy Analysis
and Management, 2009, Vol. 28, N 1; Gupta/Smith/Verner, Child Care and
Parental Leave in the Nordic Countries: A Model to Aspire to?, IZA
Discussion Paper N 2014, 2006; Tanaka/Waldfogel, "Effects of parental
leave and Work Hours on Fathers' Involvement with their Babies", in
Community, Work and Family, 10, 2007, N 4; Tanaka, "Parental leave and
Child Health Across OECD Countries", in The Economic Journal, 2005,
115, pp. 7 - 28; Ruhm, "Parental Employment and Child Cognitive
Development", in Journal of Human Resources, 2004, vol. 39, pp. 155 -
192; Jaumotte, "Labour force participation women: empirical evidence
on the role of policy and others determinants in OECD countries", OECD
Economic Studies, 2004; Tamis-Lemonda/Cabrera, "Handbook of Father
Involvement: Multidisciplinary Perspectives, Mahwah", NJ, 2002;
Ermisch/Francesconi, "Family Structure and Mothers' Behaviour and
Children's Achievements", in Journal of Population Economics, 2001,
pp. 249 - 270). Отпуск по уходу за ребенком также обеспечивает
повышение социальной мобильности для детей, происходящих из семей с
низким доходом (Esping-Andersen, "Untying the Gordian Knot of Social
Inheritance", Research in Social Stratification and Mobility, 21,
2004, pp. 115 - 39, and Waldfogel, "Social Mobility, Life Chances and
the Early Years", CASE paper 88, 2004).
Помимо увеличивающихся научных данных о крайней важности отпуска по
уходу за ребенком имеется также установившийся международный консенсус
о признании права на отпуск по уходу за ребенком. Из 33 государств -
участников Совета Европы только одно не предусматривает права на
отпуск по уходу за ребенком вообще, два предусматривают право на
отпуск по уходу за ребенком только для женщин, а все остальные
предоставляют этот отпуск как мужчинам, так и женщинам. Военнослужащие
обоих полов пользуются тем же правовым режимом, что и гражданские
лица, или подобно им, за исключением пяти стран, в которых только
военнослужащие-женщины имеют право на подобный отпуск. Политические
органы Совета Европы закрепили этот консенсус в ряде резолюций и
рекомендаций <*>. В рамках Европейского союза Директива ЕС об отпуске
по уходу за ребенком (Директива Совета 96/34/EC от 3 июня 1996 г.,
пересмотренная Директивой Совета 2010/18/EU от 8 марта 2010 г.)
образует обязательный стандарт для государств - участников
Европейского союза, согласно которому отпуск по уходу за ребенком в
принципе доступен для обоих родителей как непередаваемое
индивидуальное право <**>. Данный консенсус в европейском праве прав
человека отражен в международном трудовом праве, которое
последовательно признает право на отпуск по уходу за ребенком с 1980-х
годов, о чем свидетельствует ряд рекомендаций Международной
организации труда: Рекомендация о работниках с семейными обязанностями
(R165), 1981, S: 22 (1)-(3), Рекомендация о работе на условиях
неполного рабочего времени (R182), 1994, S: 13, и Рекомендация об
охране материнства (R191) <***>, 2000, S: 10 (3)-(5). Наконец,
универсальное право прав человека присоединяется к вышеупомянутому
консенсусу. Комитет ООН по экономическим, социальным и культурным
правам (CESCR) отмечает, что исполнение статьи 3 Международного пакта
об экономических, социальных и культурных правах в отношении статьи 9
требует, в частности, установления адекватного отпуска в связи с
родами для женщин, отцовского отпуска для мужчин и отпуска по уходу за
ребенком для мужчин и женщин <****>.
--------------------------------
<*> Резолюция N 1274 (2002) Парламентской Ассамблеи Совета Европы об
отпуске по уходу за ребенком предлагает государствам-участникам
гарантировать принцип оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком, в
том числе отпуска усыновителя. Та же идея содержится в Рекомендации N
1769 (2006) "Необходимость сочетания трудовой деятельности и семейной
жизни", в которой Ассамблея подчеркнула, что отпуск по уходу за
ребенком должен быть доступным отцам и матерям и что должно уделяться
"особое внимание тому, чтобы мужчины действительно использовали его".
Рекомендация Комитета министров N R (96) о сочетании трудовой
деятельности и семейной жизни и Рекомендация Rec (2007) 17 о
стандартах гендерного равенства говорят о том же праве с возможностью
частичного использования отпуска и его разделения между родителями.
Наконец, Рекомендация Rec (2010) 4 о правах персонала вооруженных сил
прямо указывает на право военнослужащих обоих полов на отпуск по уходу
за ребенком.
<**> Суд Европейского союза уже указывал, что статьи рамочного
соглашения об отпуске по уходу за ребенком, прилагаемого к Директиве
Совета, могут быть использованы лицами в национальном суде (дело
C-537/07, постановление от 16 июля 2009 г., Gomez Limon, и о природе
этого права, Henion/Le Barbier-Le Bris/Del Sol, Droit Social EuropEen
et International, Paris, 2010, pp. 326 - 327).
<***> Вероятно, судья имеет в виду Рекомендацию N 181, так как
Рекомендация N 191 посвящена вопросу о химических веществах (прим.
переводчика).
<****> Общий комментарий N 16 (2005), E/C.12/2005/4, 11 августа 2005
г., S: 26.
Вследствие этого широкого международного консенсуса в европейском и
всеобщем праве прав человека и международном трудовом праве подход,
принятый Европейским Судом в деле "Петровиц против Австрии" (Petrovic
v. Austria), явно устарел. Основной довод, выдвигавшийся в то время,
согласно которому большинство государств - участников Совета Европы не
предусматривают отпуска по уходу за ребенком для отцов, не
соответствует реалиям сегодняшнего дня. Однако логика требует, чтобы
из нового консенсуса были сделаны выводы. Если верно, что не остается
причин для различия по признаку пола в отношении отпуска по уходу за
ребенком, тем более следует заключить, что право на отпуск по уходу за
ребенком само по себе сегодня воспринимается почти всеми членами
Совета Европы и международного сообщества в целом как неотъемлемая
часть и составной элемент правовой защиты семьи и связи между
родителем и ребенком. Таким образом, можно заключить, что оплата
отпуска по уходу за ребенком, по-видимому, не возложит необязательное
и неосуществимое бремя на государственные средства. Иными словами, не
может больше делаться вывод о том, что стоимость защиты прав человека
в этой конкретной сфере не вытекает из выбора законных представителей
народа. Общая основа законодательства государств - участников Совета
Европы и международных правовых стандартов раскрывает новый аспект
права на уважение семейной жизни - аспект, который приобретает широкую
демократическую легитимность.
Соответственно, имеется позитивное обязательство государств -
участников Конвенции по обеспечению наличия в правовой системе отпуска
по уходу за ребенком <*>. Государства вправе создать систему
совместного использования мужчинами и женщинами права на отпуск по
уходу за ребенком или индивидуального права на отпуск по уходу за
ребенком, которое не может быть передано другому родителю. Для
содействия равенству полов государства могут ввести отцовскую квоту на
отпуск, которая может быть использована только отцом и теряет силу в
случае ее неиспользования. Правила, установленные Директивой об
отпуске по уходу за ребенком, обязательны лишь для стран Европейского
союза, и Конвенция не устанавливает тот же правовой стандарт в
отсутствие европейского консенсуса относительно конкретной формы,
продолжительности и условий отпуска по уходу за ребенком среди всех
государств - участников Совета Европы. И все же режим, регулирующий
право на отпуск по уходу за ребенком, как и другие социальные права,
не полностью относится на усмотрение политического большинства.
Некоторые основные признаки этого права просматриваются в свете
Конвенции, и такой режим, следовательно, подлежит контролю
Европейского Суда. Поскольку классическая ахиллесова пята социальных
прав заключается в их эффективности и судебном принуждении, ясное
определение компетенции законодательной и судебной власти в
осуществлении социальных прав приобретает особое значение.
--------------------------------
<*> Прецедентная практика Европейского Суда признает наличие
позитивных обязательств по содействию в обеспечении эффективной
семейной жизни, начиная с дела Маркса ("Маркс против Бельгии" (Marckx
v. Belgium), Постановление от 13 июня 1979 г., S: 31, Series A, N 31).
Это обязательство может заключаться в обеспечении адекватной
законодательной базы, которая практическим и эффективным образом
содействует праву на уважение семейной жизни, что подтверждено,
во-первых, в деле "X и Y против Нидерландов" (X and Y v. Netherlands)
(Постановление от 26 марта 1985 г., S: 23, 28 - 30, Series A, N 91).
Что касается связи ребенка с его родителями, Европейский Суд даже
признал, что "государство должно действовать способом, позволяющим
обеспечить развитие этой связи, и должны быть установлены правовые
гарантии, способствующие интеграции ребенка в его семью с момента
рождения и в дальнейшем" ("Иглесиас Хиль и A.U.I. против Испании"
(Iglesias Gil and A.U.I. v. Spain), жалоба N 56673/00, S: 49, ECHR
2003-V). Межамериканский суд по правам человека подтвердил обязанность
государства принимать "меры, требуемые для развития существования
детей в достойных условиях" (консультативное заключение OC-17/2002 от
28 августа 2002 г., S: 80, и пункт 7 заключения).
Во-первых, право на отпуск по уходу за ребенком принадлежит всем
гражданам без какого-либо различия по признакам пола или профессии.
Вооруженные силы, полиция и государственные служащие не исключаются из
числа пользователей этого фундаментального права <*>. То же касается
работающих на условиях неполного рабочего времени, по срочному
трудовому договору или временных работников. Осуществление права на
отпуск по уходу за ребенком в частном секторе экономики является
результатом горизонтального влияния системы защиты прав человека <**>.
--------------------------------
<*> Это также является твердой позицией Европейского комитета по
социальным правам, как показывают соответствующие доклады о ситуации в
государствах-участниках в отношении пункта 2 статьи 27 Хартии.
<**> Международно-правовая ответственность может возникать в связи с
действиями частных лиц, нарушающих экономические и социальные права
(например, Африканская комиссия по правам человека и народов, SERAC v.
Nigeria, упоминавшееся выше, Межамериканская комиссия по правам
человека, Maya Indigenous Communities of the Toledo District v.
Belize, доклад N 40/04, дело 12.053, и Комитет по ликвидации
дискриминации в отношении женщин, A.T. v. Hungary, 2/2003, и Комитет
по правам человека, Lansmann v. Finland N 2, Communication N
671/1995).
Во-вторых, право на отпуск по уходу за ребенком имеет минимальное
содержание. Конечная цель гармонизации труда, личной и семейной жизни
для работающих родителей и равенства мужчин и женщин в отношении
возможностей рынка труда и обращения на работе должны учитываться при
установлении формы, длительности и условий отпуска по уходу за
ребенком. В конце периода отпуска по уходу за ребенком работники имеют
право возвратиться на ту же работу или, если это невозможно, на
эквивалентную работу, совместимую с их трудовым контрактом или
отношениями. Права, приобретенные или приобретаемые работником на дату
начала отпуска по уходу за ребенком, должны сохраняться до конца
отпуска по уходу за ребенком. Работники должны быть защищены против
менее благоприятного обращения или увольнения по признаку обращения
или использования отпуска по уходу за ребенком. Государства вправе
решать, предоставляется ли отпуск по уходу за ребенком на полной или
частичной основе, по частям или в форме системы перерыва карьеры, а
также поставить право на отпуск по уходу за ребенком в зависимость от
трудовой квалификации и (или) длительности трудового стажа, но
государства не могут, например, требовать избыточного периода стажа.
Государства также могут определять обстоятельства, при которых
работодатель вправе откладывать предоставление отпуска по уходу за
ребенком, если это отложение в исключительных случаях оправдано
чрезвычайными обстоятельствами, связанными с деятельностью
организации-работодателя.
В-третьих, обеспечение права на отпуск по уходу за ребенком является
обязательством результата, которого государство обязано достичь в
разумный срок за счет адекватных законодательных инструментов <*>. Это
право может быть ограничено или даже отменено при исключительных
обстоятельствах <**>, поскольку государство не ограничено жестким
принципом недопустимости ретрогрессии социальных прав, если
ретрогрессивные меры преследуют цели общего благосостояния и
применяются прогрессивно и пропорционально <***>.
--------------------------------
<*> Социальные права обычно рассматриваются как корреспондирующие
обязательствам поведения, государство обязывается принимать все
разумные законодательные и административные меры с целью достижения
прогрессивной реализации права в пределах имеющихся средств и без
временных ограничений. Но признается также существование социальных
прав, корреспондирующих обязательствам результата. В своем первом
решении Европейский комитет по социальным правам указал, что
соблюдение минимального трудового возраста 15 лет требует фактического
подавления и эффективного наказания деятельности, противоречащей этому
стандарту (International Commission of Jurists v. Portugal, жалоба N
1/1998, S: 32). Позднее Комитет нашел, что одного лишь одобрения
законодательных мер, предусматривающих образование и профессиональную
ориентацию инвалидов, недостаточно, поскольку государства должны
обеспечить, чтобы данные законодательные меры имели конкретный и
практический эффект. Если реализация социального права является
"исключительно сложной и особенно дорогостоящей", допускается
некоторая гибкость, но социальное право должно быть реализовано в
"разумный срок, с измеримым продвижением и в степени, согласующейся с
максимальным использованием доступных ресурсов" (International
Association Autism Europe v. France, упоминавшееся выше, S: 53, и
European Roma Rights Centre v. Bulgaria, жалоба N 31/2005, S: 37). В
частности, в некоторых делах может быть целесообразно устанавливать
срок для введения адекватных законодательных изменений, что признал
допустимым Европейский Суд в деле "Шекерович и Пашалич против Боснии и
Герцеговины" (Sekerovic and Pasalic v. Bosnia and Herzegovina), жалобы
N 5920/04 и 67396/09, Постановление от 8 марта 2011 г. В
исключительных случаях обязательство результата может быть возложено
на государство на неопределенный срок (Постановление Европейского Суда
от 23 марта 2010 г. по делу "Оял против Турции" (Oyal v. Turkey),
жалоба N 4864/05).
<**> Социальное право может быть отменено, если оно предоставлено
ошибочно (см. Постановление Европейского Суда от 26 июля 2011 г. по
делу "Ивашкевич против Польши" (Iwaszkiewicz v. Poland), жалоба N
30614/06, S: 55) или на основании ложных утверждений получателя (см.
Постановление Европейского Суда от 28 апреля 2009 г. по делу
"Расмуссен против Польши" (Rasmussen v. Poland), жалоба N 38886/05, S:
71) или тоталитарным режимом для личной выгоды члена правящей партии
(см. с необходимыми изменениями Постановление Европейского Суда от 9
июня 2011 г. по делу "Тесарж и другие против Чехии" (Tesar and Others
v. Czech Republic), жалоба N 37400/06, S: 73), но отмена не может
лишать получателя основных средств к существованию (см. Постановление
Европейского Суда от 15 сентября 2009 г. по делу "Москаль против
Польши" (Moskal v. Poland), жалоба N 10373/05, S: 73 - 75).
<***> Что касается оценки ретрогрессивного законодательства, см.
упоминавшееся выше дело "Валков и другие против Болгарии", что
касается ретрогрессии, следующей из коллективного договора, см. дело
"Айспуруа Ортис и другие против Испании" (Aizpurua Ortiz and Others v.
Spain), жалоба N 42430/05, Постановление от 2 февраля 2010 г.
Европейский подход существенно близок стандарту всеобщего права прав
человека (Международный суд ООН, Правовые последствия строительства
стены на оккупированной палестинской территории, консультативное
заключение, I.C.J. Reports 2004, S: 136, CESCR Общий комментарий N 3,
упоминавшийся выше, S: 9, Общий комментарий N 13, упоминавшийся выше,
S: 45, Общий комментарий N 14, упоминавшийся выше, S: 29, 32, Общий
комментарий N 17, упоминавшийся выше, S: 27, Общий комментарий N 18,
упоминавшийся выше, S: 21, Общий комментарий N 21, упоминавшийся выше,
S: 46, 65, "Statement by the Committee", упоминавшееся выше, 10 мая
2007 г., S: 9 - 10, Комитет по ликвидации расовой дискриминации,
Ms.L.R. et al. v. Slovakia, Communication N 31/2003,
CERD/C/66/D/31/2003, S: 10.7, что касается юридической литературы,
Craven, цитированный выше, pp. 129 - 134) и межамериканскому стандарту
прав человека (Межамериканская комиссия, доклад N 27/09, дело 12.249,
существо дела, Jorge Odir Miranda Cortez et al. v. El Salvador, 20
марта 2009 г., S: 106, и Межамериканский суд, Five Pensioners Case,
постановление от 28 февраля 2003 г., S: 147).
Дискриминация военнослужащих
С учетом минимального содержания конвенционного права на отпуск по
уходу за ребенком, как указывалось выше, дискриминационный правовой
режим отпуска по уходу за ребенком или дискриминационное применение
режима отпуска по уходу за ребенком нарушает статью 8 Конвенции как
таковую и во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции. Это справедливо и в
настоящем деле. Я нахожу, что отказ в отпуске по уходу за ребенком
заявителю был основан на сочетании двух различных дискриминационных
оснований: статуса военнослужащего и пола. Оспариваемая дискриминация
имела двойственную правовую природу: имела место не только
дискриминация по признаку пола между военнослужащими мужского и
женского пола, поскольку с военнослужащими-женщинами обращались более
благоприятно, чем с военнослужащими-мужчинами, но и дискриминация по
признаку профессии, поскольку гражданские лица пользовались более
благоприятным обращением, чем военнослужащие. Я рассмотрю отдельно эти
два вида дискриминационного обращения, чтобы доказать, что менее
благоприятное обращение с военнослужащими неоправданно в любом случае.
В дополнение к теоретической значимости разделения различных оснований
дискриминации главное практическое следствие будет иметь для целей
статьи 46 Конвенции.
Дискриминация по признаку пола
Российское законодательство не признает права военнослужащих-мужчин на
отпуск по уходу за ребенком, тогда как женщины наделены таким правом.
Подобное различие предусмотрено законом независимо от фактических
должностей и обязанностей мужчин и женщин в вооруженных силах.
Бланкетный и общий характер данной правовой нормы, не допускающий
сбалансированных решений в зависимости от функций персонала,
свидетельствует о том, что эта категория граждан (военнослужащие) была
исключена законодателем только по признаку их пола. Ни преобладание
мужчин-военнослужащих в вооруженных силах, ни "особая роль матерей при
воспитании детей" не могут служить оправданием для столь радикального
различия в обращении. В действительности согласно статистике лишь
минимальный процент мужского гражданского населения использует отпуск
по уходу за ребенком в России. Если такой процент был бы достигнут в
вооруженных силах, не имелось бы оснований ожидать заметных изменений
в обычной жизни вооруженных сил. Кроме того, одна традиция не может
оправдать какую-либо дискриминацию <*>. Дискриминационный характер
этого режима особенно проявляется, если учитывать, что гражданское
население, мужчины и женщины, пользуются одними и теми же льготами.
Если российский законодатель готов допустить равенство между
гражданскими мужчинами и женщинами, которые пользуются отпуском по
уходу за ребенком одинаковой продолжительности, трудно понять, почему
такое равенство не гарантировано для военнослужащих-мужчин.
--------------------------------
<*> В этом отношении представляют особый интерес Венская декларация и
программа действий, принятые на Всемирной конференции по правам
человека, Вена, 25 июня 1993 г. (упоминавшиеся выше, часть I, глава
III, S: 18). См. также Маастрихтские руководящие принципы
(упоминавшееся выше, S: 8).
Дискриминация по признаку профессии
Дискриминационный характер правового режима отпуска по уходу за
ребенком в России можно оценить также с другой стороны. Сравнение
военнослужащих и гражданских лиц свидетельствует о том, что
национальное законодательство проявляет большую щедрость в отношении
последних. Оборонный характер функций мужчин, служащих в Вооруженных
силах России, не является решающим доводом. Во-первых, не
усматривается фактических данных о конкретной угрозе для оперативной
эффективности вооруженных сил в связи с возможным использованием права
на отпуск по уходу за ребенком военнослужащими-мужчинами. Во-вторых,
существуют альтернативные решения для организации военного персонала,
позволяющие заменять военнослужащих-мужчин при использовании ими
отпуска по уходу за ребенком без ущерба для нормального
функционирования службы и приостанавливать отпуск по уходу за ребенком
при наличии чрезвычайных обстоятельств, таких как угроза войны.
Для соблюдения международно-правовых обязательств с точки зрения
Конвенции должно быть найдено правовое решение, которое избегает
дискриминации, основанной на признаках пола и профессии. Понижение
родительского статуса военнослужащих-женщин до нынешнего статуса
военнослужащих-мужчин не только неразумно уменьшит степень социальной
защиты, доступной для военнослужащих-женщин, но и поставит весь
военный персонал в неоправданно менее благоприятное положение по
отношению к гражданским лицам. Такое решение не устранит проблемы
дискриминации по признаку профессии.
С учетом характера права на отпуск по уходу за ребенком как составного
элемента стандарта достойной жизни следует принять во внимание урок
Монтескье относительно обязанности государства обеспечить каждому
гражданину "образ жизни, который не вредит их здоровью" <*>.
Гарантировав надлежащим образом всеобщее использование права на отпуск
по уходу за ребенком, государство-ответчик одновременно обеспечит
право детей на здоровое развитие и соблюдение фундаментального
семейного права, а также базовые условия для всех работников.
--------------------------------
<*> "Милостыня, подаваемая от времени до времени нищему, отнюдь не
исчерпывает обязанностей со стороны государства: на нем лежит долг
обеспечить всех граждан верными средствами к жизни: пищей, приличной
одеждой, таким образом жизни, который не вредит их
здоровью"//Монтескье. О духе законов. Кн. XXIII. Гл. XXIX. С. 1758.
ЧАСТИЧНО НЕ СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ЗДРАВКИ КАЛАЙДЖИЕВОЙ
Как и большинство, я не вижу оснований ставить под сомнение заявление
государства-ответчика о том, что посещение жилища Маркина заместителем
военного прокурора поздним вечером 31 марта 2011 г. было связано с
разбирательством дела заявителя в Европейском Суде. Я разделяю мнение
о том, что это посещение вызвало страх у заявителя и его семьи.
Однако в отличие от большинства я не могу отклонить жалобу заявителя
на несоблюдение статьи 34 Конвенции на том основании, что "не имеется
данных о том, что данное посещение... и сопутствующие обстоятельства
были рассчитаны на то, чтобы принудить заявителя отозвать или изменить
свою жалобу или иным образом вмешаться в эффективное осуществление его
права на обращение в Европейский Суд, или действительно имели такое
следствие".
По моему мнению, эта мотивировка изменяет бремя доказывания в
контексте негативных обязательств государств, обязывая лицо "доказать
вне всякого разумного сомнения", что действия властей были направлены
или "рассчитаны" на предупреждение свободного осуществления права на
обращение в Европейский Суд, гарантированное Конвенцией. В
соответствии со статьей 34 Конвенции государства-участники обязуются
"не препятствовать эффективному осуществлению этого права", даже если
им злоупотребляют. При таких обстоятельствах власти должны представить
убедительное объяснение цели контактов с заявителями в отношении
конвенционного разбирательства и доказать, что их поведение было
законным и необходимым для достижения законной цели в публичном
интересе. Я не убеждена объяснениями государства-ответчика в этом
отношении. Я также не могу понять отношение к конвенционному
разбирательству фактов относительно последующей личной жизни
заявителя: его повторной женитьбы в 2008 году и рождения четвертого
ребенка от связи с З. в том же году или демобилизации из армии в 2010
году по состоянию здоровья. Фактически власти Российской Федерации не
ссылались в Большой Палате ни на какие выводы прокурора. При таких
обстоятельствах последнее посещение и допрос "относительно
конвенционного разбирательства" являлись необязательными. Независимо
от того, имелось ли намерение воспрепятствовать Маркину в поддержании
его жалобы в Европейском Суде, он был уведомлен о том, что посещение
было связано с ним, и оно осуществлялось так, что могло быть
воспринято как угрожающее, вызывающее страх у него и его семьи. Этого
достаточно, чтобы возложить на власти ответственность за неисполнение
обязательства "не препятствовать эффективному осуществлению права" на
обращение в Европейский Суд, гарантированное статьей 34 Конвенции.
Я также не могу присоединиться к мнению большинства о том, что
отсутствие фактического последствия в виде отзыва или изменения жалобы
может рассматриваться как показатель того, в какой степени власти
исполнили или не исполнили это обязательство. Подобный критерий грозит
сделать осуществление права на обращение в Европейский Суд зависимым
от подверженности заявителей любой форме давления. Иными словами, оно
зависело бы от того, способны ли заявители достаточно стойко
переносить возникшее запугивание без отзыва или изменения их жалоб. Я
не убеждена в том, что данный подход правильно отражает дух статьи 34
Конвенции.
ЧАСТИЧНО НЕ СОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ АНГЕЛИКИ НУСБЕРГЕР, К
КОТОРОМУ ПРИСОЕДИНИЛАСЬ СУДЬЯ ОЛЬГА ФЕДОРОВА
Я полностью поддерживаю решение большинства в настоящем деле. Вместе с
тем я не могу согласиться с выводом Европейского Суда в части статьи
41 Конвенции. Поскольку было установлено нарушение статьи 8 Конвенции
во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции, справедливо присудить
заявителю компенсацию судебных расходов и издержек. Но при особых
обстоятельствах дела я выступаю против дополнительного присуждения
компенсации морального вреда.
Дело затрагивает равенство мужчин и женщин. В отсутствие какого-либо
оправдания российское законодательство применяет к военнослужащим
мужского и женского пола различное обращение в отношении отпуска по
уходу за ребенком. Таким образом, для Европейского Суда является делом
принципа реагировать на такое неравенство, которое затрагивает
фундаментальные ценности, воплощенные в Конвенции.
Однако в то время, как в настоящем деле заявитель действительно
подвергся иному обращению по сравнению с женщинами, это не означает,
что обращение с ним было хуже во всех отношениях. Напротив, хотя ему
пришлось ждать год до предоставления ему отпуска по уходу за ребенком
и он получил лишь добровольную выплату, а не оплату, основанную на
законе, очевидно, что в конечном счете полученная им материальная
помощь (5 900 евро) была намного больше, чем могла бы получить
военнослужащая на его месте (см. S: 45 постановления: 40% денежного
содержания за полтора года при минимальной оплате в 37,50 евро в
месяц).
В деле о равенстве и неравенстве невозможно не принимать во внимание
этот важный фактор. Поэтому я нахожу несколько странным присуждение 3
000 евро в качестве компенсации морального вреда в дополнение к
добровольной выплате, которую уже получил заявитель. Даже если он
испытал страдания и разочарование вследствие дискриминации по признаку
пола, это было в значительной степени компенсировано добровольной
выплатой. "Чистая выгода" заявителя могла быть ошибочно понята как
приглашение бороться за социальные выплаты в Страсбурге.
Таким образом, я придерживаюсь мнения о том, что подход Палаты был
гораздо более мудрым. В настоящем деле установление нарушения могло бы
составить достаточную справедливую компенсацию.
НЕСОВПАДАЮЩЕЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ДРАГОЛЮБА ПОПОВИЧА
К моему большому сожалению, я не могу присоединиться к большинству
коллег в данном деле. Мое несогласие связано не с доводами,
выдвинутыми большинством, а в основном с оценкой фактов. Оно
затрагивает два различных аспекта. Один из них относится к статье 8
Конвенции во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции, тогда как другой
связан со статьей 34 Конвенции.
I. Статья 8 Конвенции во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции
(1) Заявитель указал, что он развелся с женой по взаимному согласию 6
октября 2005 г. Он утверждал, что его сожительство с бывшей женой
прекратилось сразу после этого, что вынудило его осуществлять уход за
их тремя детьми самостоятельно. Заявитель также сообщил Европейскому
Суду, что его жена уехала в другой город через несколько дней после
развода, что фактически случилось только через шесть дней после
рождения их третьего ребенка. На основе этих утверждений большинство
пришло к выводу о том, что сожительство бывших супругов действительно
прекратилось.
На этом этапе мое мнение расходится с мнением большинства, поскольку
представляется, что многие существенные элементы сожительства бывших
супругов сохранились, несмотря на их соглашение о разводе. Эти
элементы таковы.
(a) Бывшая жена заявителя предположительно подписала трудовой договор
в городе, в который она должна была переехать. Однако договор не был
надлежащим образом зарегистрирован властями. Остается неясным, породил
ли он соответствующие последствия для целей трудового
законодательства.
(b) В паспорте бывшей жены заявителя не был поставлен штамп,
подтверждающий ее развод.
(c) Хотя соглашение о разводе предусматривало, что бывшая жена будет
выплачивать детские пособия заявителю, она никогда этого не делала.
Заявитель не реагировал на такое поведение бывшей жены каким-либо
образом. Он никогда не требовал выплат с ее стороны, не предъявлял к
ней требований, хотя по закону мог это сделать на основании соглашения
о разводе.
(d) Тот факт, что бывшая жена заявителя представляла его интересы в
судебном разбирательстве по несвязанному делу, явно свидетельствует о
сохранении взаимопонимания, которое заявитель отрицал только в
отношении жалобы в Европейский Суд.
(e) Заявитель продолжал проживать в городе, в котором он жил со своей
бывшей женой, и не изменил место жительства после развода, оставшись в
квартире, в которой ранее проживал совместно с родителями бывшей жены,
продолжавшими жить с заявителем и его детьми.
(f) Вне всякого сомнения, проживание заявителя в той же квартире, в
которой проживали родители бывшей жены, не прерывалось, и остается
фактом, что во многих важных аспектах его дети оставались в неизменной
среде, хотя их мать предположительно выехала в другой город.
(g) События, связанные с разводом заявителя, начались 6 октября 2005
г., тогда как 1 апреля 2008 г. заявитель повторно женился на бывшей
супруге.
(h) Четвертый ребенок заявителя родился в августе 2010 года. Матерью
ребенка являлась бывшая жена заявителя, с которой он развелся 6
октября 2005 г. и на которой повторно женился 1 апреля 2008 г.
На основании вышеупомянутых фактов я нахожу, что, несмотря на
формальный развод, сожительство заявителя и матери его четырех детей
по сути никогда не прекращалось.
К сожалению, данный аспект не был учтен большинством, хотя он требовал
внимания Европейского Суда, поскольку следовало рассмотреть вопрос о
том, не объяснялось ли поведение заявителя стремлением к обходу
законодательства страны.
Вышеупомянутые обстоятельства в совокупности вынуждают меня сделать
вывод о том, что заявитель в настоящем деле не имел статуса жертвы.
(2) Даже если предположить, что большинство сделало оправданный вывод
о том, что заявитель, тем не менее, имел статус жертвы, заявителя
следует считать утратившим его по следующим причинам.
(a) Заявитель получил отпуск на службе в объеме, почти равном его
требованию.
(b) Помимо того, что заявитель получил отпуск на службе, власти
добровольно выплатили ему значительную денежную сумму,
соответствовавшую денежному содержанию более чем за шесть месяцев.
По этим причинам я нахожу возражение властей Российской Федерации
относительно статуса жертвы заявителя в соответствии со статьей 8
Конвенции оправданным, и, на мой взгляд, это возражение подлежало
удовлетворению. Следовательно, я полагаю, что в соответствии с
подпунктом "b" пункта 1 статьи 37 Конвенции спор был урегулирован, и
это, по моему мнению, должно было повлечь исключение жалобы из списка
дел, подлежащих рассмотрению Европейским Судом, что касается статьи 8
Конвенции во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции.
II. Статья 34 Конвенции
(3) Второй аспект моего несогласия с большинством связан с выводом о
том, что в настоящем деле не было допущено несоблюдение статьи 34
Конвенции. Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются никоим образом
не препятствовать эффективному осуществлению права лица на обращение в
Европейский Суд.
Большая Палата указала в Постановлении Европейского Суда от 16
сентября 1996 г. по делу "Акдивар и другие против Турции" (Akdivar and
Others v. Turkey) (S: 105, Reports of Judgments and Decisions
1996-IV), что ввиду их уязвимого положения лица, обращающиеся в
Европейский Суд, не должны претерпевать "поведение со стороны
властей... составляющее воспрепятствование заявителям в нарушение
(вышеупомянутого) положения".
Я полагаю, что поведение властей по отношению к заявителю в настоящем
деле не соблюдало статью 34 Конвенции с учетом того толкования этого
положения в деле Акдивара, которое я упомянул. Это мнение основано на
том факте, что заявителя вечером в его жилище, в котором он проживал
со своей семьей, посетило должностное лицо военной прокуратуры. Цель
этого посещения согласно объяснениям властей Российской Федерации,
представленным Европейскому Суду, заключалась в выяснении некоторых
фактов. Однако совокупность обстоятельств данного происшествия
вынуждает меня заключить, что имело место несоблюдение статьи 34
Конвенции. Основания для этого вывода таковы.
(a) О посещении должностного лица не было предварительного
предупреждения. Его внезапный характер имел следствием ошеломление и
оказание давления на заявителя.
(b) Власти Российской Федерации не представили доказательств того, что
заявителю предлагалось дать объяснения с целью выяснения фактов
относительно его семейной ситуации вместо того, чтобы давать
объяснения дома при внезапном посещении должностного лица государства.
(c) Посещение должностного лица не имело основы в национальном
законодательстве государства-ответчика. Оно осуществлялось по
требованию Уполномоченного по правам человека при Европейском Суде,
что явно свидетельствует о наличии связи с жалобой, поданной в
Европейский Суд, и, соответственно, позволяет ставить вопрос о защите
с точки зрения статьи 34 Конвенции.
(d) Прокурор во время посещения предупредил заявителя, что, если он не
представит определенных документов, которые он не был обязан
представлять, расследование будет осуществляться путем допроса соседей
заявителя.
Таковы элементы, которые я считаю достаточными для доказывания того,
что заявителю препятствовали в осуществлении его права на обращение в
Европейский Суд согласно статье 34 Конвенции. Соответственно, я
придерживаюсь мнения, что имело место несоблюдение статьи 34 Конвенции
в настоящем деле.
Постановление ЕСПЧ от 22.03.2012
"Дело "Константин Маркин (Konstantin Markin) против Российской
Федерации" (жалоба N 30078/06)
По делу обжалуется отказ национальных властей в предоставлении
трехлетнег...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 03.10.2012
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 34 из 50
Добавить комментарий: