О.А. Карпова. Двойная дискриминация: нарушение права работника на дополнительный отпуск по ст. 121 Трудового Кодекса РФ.

В статье 121 Трудового кодекса РФ установлено, что размер дополнительного отпуска исчисляется из фактически отработанного времени в тяжелых условиях труда.

Конституцией РФ гарантируется каждому право на отдых. В Трудовом кодексе РФ право на отдых представлено в виде перерывов в течение рабочего дня (смены), ежедневного (междусменного) отдыха, выходных дней (еженедельного непрерывного отдыха), нерабочих праздничных дней, отпуска.

Остановимся поподробнее на таком виде времени отдыха, как отпуск. В Трудовом кодексе РФ закреплено право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск. Согласно Трудовому кодексу РФ ежегодный оплачиваемый отпуск включает в себя два вида отпуска: основной и дополнительный. Основной отпуск в размере 28 календарных дней установлен для всех работающих граждан. Правом же на дополнительный отпуск обладают отдельные категории работников, а именно: работники, связанные с вредными и (или) опасными условиями труда, работники, имеющие особый характер работы, работники с ненормированным рабочим днем, работники, работающие в условиях Крайнего Севера и приравненных к ним местностям, а также иные категории работников, предусмотренные федеральными законами.

Возьмем, к примеру, категорию работников, чья трудовая деятельность связана с вредными и (или) опасными условиями труда.

Представьте следующую ситуацию. Два работника выполняют работу, связанную с вредными и (или) опасными условиями труда.

Один из работников тяжело заболел (например, воспалением легких), а второй работник был незаконно уволен. В итоге оба работника по разным причинам отсутствовали на работе одинаковое количество времени. Вот они вышли на работу. Один вышел с больничного, а другой восстановился на работе по решению суда. Подходит время отпусков, и ситуация начинает развиваться следующим образом. Им в соответствии с законодательством должны предоставить основной и дополнительный отпуск.

Для первого работника при исчислении дополнительного отпуска будет учитываться время его нетрудоспособности в соответствии с п. 8 Постановления Госкомтруда СССР «Об утверждении инструкции о порядке применения списка производств цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день» от 21.11.1975 г., которое никто не отменял, и которое применяется в части не противоречащей Трудовому Кодексу РФ.

При исчислении дополнительного отпуска второго работника время за вынужденный прогул в результате незаконного увольнения не будет учитываться (абз. 10 ст. 121 Трудового кодекса РФ), а учитывается только фактически отработанное время. П. 8 Постановления Госкомтруда СССР не будет применяться в этом случае. Т.к. в стаж для получения права на дополнительный отпуск, включается только:

•  период временной нетрудоспособности;

•  время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, а также время выполнения женщинами других работ, на которые они были переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года;

•  время выполнения государственных или общественных обязанностей.

В этот перечень не входит время за вынужденный прогул, в связи с незаконным увольнением. Следовательно, действует общее правило, предусмотренное Трудовым кодексом РФ.

Не ясно, по какому принципу выделены три вышеуказанные группы. Возможно по принципу уважительности причины. Разве вынужденный прогул вследствие незаконного увольнения – это неуважительная причина!? Тогда почему уважительной считается причина болезни? Ведь человек может быт сам виновным в том, что заболел воспалением легких, т.к. день до этого он в тридцати градусный мороз стоял в одной рубашке на крыльце и курил!?

Если же законодатель исходил из того, что во время вынужденного прогула в результате незаконного увольнения, работник не испытывал на себе вредные и (или) опасные условия работы, то возникает вопрос, а что лица, которые больны, либо находятся в отпуске по беременности, либо выполняют общественные обязанности в качестве присяжных заседателей, испытывают на себе действие вредных и (или) опасных условий труда!?

Можно долго строить предположения о том, чем руководствовался Госкомтруда СССР, выделяя вышеназванные случаи, которые включаются в стаж на право получения дополнительного отпуска.

Но факт остается фактом: незаконно уволенный работник в этой ситуации ущемляется в правах по сравнению с работником, который отсутствовал по болезни. Неужели равенства перед законом не существует? Законодатель создал ситуацию, когда работник невиноват в том, что был незаконно уволен работодателем, но при этом, лишает его таких гарантий как право на дополнительный отпуск.

В этом случае, сначала нарушается право человека на труд, а потом на отдых. Причем оба этих права гарантированны Конституцией РФ. Ведь это уже не просто дискриминация – это двойная дискриминация!!!

Кто-то может возразить, что поскольку Трудовой кодекс РФ принят позже, чем Постановление Госкомтруда СССР и имеет большую силу, то применяться в этом случае будет Кодекс, и тогда ничьи права нарушаться не будут, т.к. все равны. Но Постановление Госкомтруда СССР никто не отменял, и положениями данного Постановления улучшается положение отдельных лиц при начислении дополнительного отпуска. Кодексом же установлено недопущение применения норм, ухудшающих положение работника. Таким образом, при исчислении дополнительного отпуска работодатель должен применить п. 8 Постановления Госкомтруда СССР. Но и работодатель, и суд при исчислении дополнительного отпуска должен учитывать вину, как работника, так и работодателя в сложившейся ситуации.

В статье 121 Трудового кодекса РФ указано, что «в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время». Это положение можно толковать таким образом, что право на дополнительный отпуск лишены все, кто не выполнял своих трудовых обязанностей во вредных условиях труда независимо от причин. И такое толкование зависит от работодателя.

Поскольку, человек не по своей вине отсутствовал на рабочем месте, во вредных условиях, то это факт нужно учитывать и предоставлять работнику право на дополнительный отпуск наравне с остальными работниками, которые находились в это время во вредных условия труда.

Для того, чтобы не было разночтений необходимо, нужно внести поправки в Трудовой Кодекс, например, «если работник не выполнял работу по уважительной причине или по вине работодателя, то все гарантии и компенсации, предусмотренные настоящим Кодексом, сохраняются».

Помощник юриста ОО «Сутяжник» О.А. Карпова